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第八届中国法学青年论坛第二单元实录

发布时间:2013-12-02 09:03:21  

第八届中国法学青年论坛第二单元实录 来源:本站原创 作者:佚名 日期:2013年11月21日 浏览:

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第二单元:审判权配置及运行机制

(13:30——15:20)

主持人:李浩(中国民事诉讼法学研究会常务副会长,南京师范大学法学院教授、博士生导师)

各位与会代表,下午第二单元的报告与评论马上开始,非常感谢组委会给我提供这样一个机会,让我主持第二单元,第二单位的主题是审判权配置及运行机制,下午我们对报告的顺序做一些微调,由原来的1234,调整为4231,所以首先请孟高飞法官报告,他报告的题目是:需求.回应.公正—高院审判业务文件实证研究。

1.需求?回应?公正——高院审判业务文件实证研究

■报告人:孟高飞(上海市浦东新区人民法院助理审判员)

我叫孟高飞,来自上海市浦东新区人民法院。作为一名一直在基层工作的作者,来和大家作学术交流,我深感荣幸,同时也心怀忐忑。发言的不当之处,请多予建议和批评。

我发言的题目是《高院审判业务文件实证研究》。

首先作个选题说明。目前各地高院均在制发审判业务文件,统一、规范辖区法院同类案件的裁判标准。审判业务文件的数量之多、范围之广、对当事人权益影响之巨,已不逊于同期最高法院出台的司法解释。比如,截至2013年3月,上海高院制发的尚在适用的审判业务文件计有463件,而1997至2009年间,最高法院发布的司法解释性文件才305件。审判业务文件已经成为法治建设的重要影响力量。存

在未必合理,作为颇具中国特色的司法现象,审判业务文件有着怎样的存在背景、实际制发情况如何、怎样予以规范等,已成为不容忽视的法学命题。

文章第一部分,从需求的角度,论述审判业务文件存在的基础。学界对最高法院的司法解释研究较多,而对各地高院的审判业务文件着墨较少,偶有涉及也多持批评态度。对审判业务文件作否定评价,符合中央中心主义法学观的逻辑,但这些批评未能改变它的存在。正是契合了不同主体的共同需求,审判业务文件才活生生的存在着。其一,从法律制定者角度看。基于多重原因,现有立法存在较大程度的原则性、模糊性和不周延性,影响了对案件裁判的直接指引。而社会纠纷不以法无明文规定而不产生,法官不能以法无明文规定而不裁判。因此,立法者期盼或者默许各地高院在为辖区法院提供裁判规范方面有所作为。其二,从法律实施者角度看。一方面,限于多种历史条件,现有法官的整体业务素养还不是很高,与复杂多变的矛盾纠纷化解之间还有一定距离,但他们同时承受着案多人少的巨大压力。专业素养的有限和个案分配时间的不足,使得法官缺乏足够的智识和精力在应然层面上根据正义、法理、良知作出裁判。法官作为法律的专门实施者,对高院提供具体的裁判指导意见充满期盼。其三,从法律消费者角度看。近年来,法院每年收案量的持续攀升和案件上诉率的居高不下,反映民众法制意识的觉醒和对司法定分止争功能的期盼。高院应当为辖区法院快速、高质结案提供智识支撑,及时回应法律消

费者的需求。其四,从法律适用的地理空间角度看。全国经济社会发展很不平衡,城乡、区域、行业发展差距仍在扩大。民众司法需求不一致,导致司法发展不平衡。面对这一客观现实,相关立法存在一定程度的模糊和空白实属理性的次优选择。这就要求高院结合本地实际,在法律框架内制定适宜于本区域的司法标准。

作为对各方共同需求的回应,各地高院制发了大量的审判业务文件。文章第二部分详细描述了具体的制发状况和存在的缺陷。审判业务文件整体制发情况,一是关涉范围广泛,涵盖法院主要职能。比如上海高院现存463件审判业务文件大致可分十二类,其中民事类77件、刑事类77件、执行类70件、商事类50件等。需要额外说明的是,这些文件长短不一,长则二三十条,短则五条八条。二是内容全面丰富,回应一线多样需求。既涉及程序性事项,也涉及实体性内容,并以后者居多。既有抽象的规范性审判业务文件,也有针对个案的具体性审判业务文件,前者占绝大部分。三是年度分布不均,折射基层需求的起伏。如2007至2012年六个年度内,制发数分别为42件、45件、37件、34件、28件、31件。审判业务文件所存缺陷:从内容上看,审判业务文件存在多个方面的瑕疵,如变更现行法律,僭越立法机关职权;部门“各自为政”,内容时有相左;修订废止迟缓,阻碍审判实践发展等。具体例证,在此不再一一列举。从形式上看,审判业务文件也存在一些不足,如制发主体多元,尤其是以内设部门名义发布,影响了质量和权威;文号和文体使用极不规范,所用文体竟

有21种之多,显得过于随意;正式公开程度不高,限制了实际作用的发挥;起始适用时间不明,引发了一些不必要的争议。

针对前述存在的缺陷,文章第三部分从实体与程序两个维度,论证如何对审判业务文件进行规范。实体上,要寻找司法标准地区差异与全国统一的平衡。指出,审判业务文件反映司法经验和司法理性,当然带有地方性。法制统一是整体法律秩序的内在统一,不排斥地方具体标准的差异。司法地方保护危害的实质不在于裁判标准的地方差异,而在于地方标准的不确定和不可预测。进而提出审判业务文件的四项制发原则。实体上,还要把握不同地区、不同时期、不同案件类型语境下,司法权能动与克制的辩证关系。在城市或经济发达地区,在社会平稳和正常时期,在刑事类案件中,审判业务文件的制发空间较小,司法权应更为克制。而在相对应的地区、时期、案件类型下,审判业务文件的制发可更能动。

程序上,一是要坚持四项制发原则,即经审判委员会通过原则、不违反法律规定原则、向社会公开原则和回应实践需求原则。二是要规范制发程序,从立项、起草、论证、发布等环节加以规制。三是明确适用方式。效力上,仅供裁判时参照,不得在裁判文书中直接援引。溯及力上,区分与相应法律规定的不同关系,而确定溯及力的有无。四是完善三项后备机制。包括向最高法院和同级人大常委会的备案审查机制、对审判业务文件的异议修废机制、向司法解释的适时转化机

制。

文章最后草拟一份关于规范审判业务文件制发的司法解释(建议稿),供相关部门参考。

有一句话,大意是说一个民族的生活创造了它的法制,而法律人创造的仅仅是关于法制的理论。用这句话作为结语,显得有些偏颇,但地方司法实践对国家法治建设的影响,应当引起更多的关注和重视了。谢谢大家!

■评论人:贺小荣(最高人民法院司法改革办公室主任)

非常高兴,非常荣幸能够参加第八届中国法学青年论坛。司法权

力运行机制改革在年初就被确定为中央政法委要推进的四项改革之一,也是今明两年人民法院需要重点推进的三大改革任务之一。这次我能参加此次论坛,能够亲自聆听各位青年才俊对司法权力运行机制改革的思考,对我来讲受益匪浅。

孟高飞法官的论文,关于高院审判业务文件实证研究,选题非常好。前几年在人民法院面对金融危机的宏大背景下,各地法院出台了大量的文件,这些带有审判业务指导性质的文件,有其存在的必要性和合理性。对这些文件的价值和功能,我觉得孟高飞在论文当中做了非常清晰的分析和研究。在第一部分,他从当前立法的粗疏,法官职业化的要求,各地经济发展的不平衡以及广大人民群众对法律的需求等四个方面分析了当前高级法院制订审判业务文件的必要性与合理性。接下来孟高飞法官又结合上海高院的审判业务文件制作情况,分析了当前审判业务文件存在的问题,包括制定主体的多元,以及在一些法律问题上的扩张等等。最后对审判业务文件发展方向从两个方面做了分析。

这篇文章对各省高级人民法院的分析论证是相当充分的,要说不足,主要是作者对下一步各高级法院审判业务类文件的发展方向的论述值得商榷。我们在这里回顾一下最高法院对各高院和地方各级法院制作审判业务类文件的态度发生变化的过程。最高人民法院曾经有一个61号文件,就是如何处理上下级法院业务指导关系,在这个文件

中明确规定,各高级人民法院可以根据审判业务的需求,制定一些审判业务指导性文件,但是不得与现行的法律和司法解释相抵触,如果有抵触,最高法院可以责令修正。到了2012年,情况发生了一个变化,全国人大工作报告中要求最高法院和各高级法院清理一些司法解释和司法解释类文件。据此,最高人民法院和最高人民检察院联合下发了2012年2号文件,在这个文件中明确指出地方各级法院不得再制订司法解释性质的文件。也就是说所有的审判业务类文件,如果带有司法解释性质,那么它就是要清理的范围,不允许再做。如果各级法院在审判业务当中,遇到实际问题,可以向最高人民法院请示,不主张各高院自行制定司法解释类文件,所以从这个角度来讲,孟高飞后面的建议,完善式和修补式的建议,不足以解决现有问题。

要解决各高级法院制定审判业务类文件的问题,实际上就是要解决法制统一的问题,也就是要解决判案标准的一元化和多元化的问题。近年来我们意识到一个非常重要的问题,就是我们在司法实践中,到底应当坚持司法标准的一元化还是司法标准的多元化。同时,我们应当对我国四级法院的职能定位进行研究,基层法院应当重点解决事实争议问题,努力实现案结事了;中级法院应当确保法律适用正确,实现终审判决的价值和功能;高级法院重点在于监督辖区内法律的正确实施;最高法院应当确保国家法制的统一。只有在四级法院职能定位明确之后,伴随着司法地方化与行政化的逐步解决,高级法院制作

审判业务类文件的问题才可能从根本上予以解决。

2.行政诉讼协调和解运行机制改革之进路——从行政诉

讼协调和解“类博弈”着眼

■报告人:胡雯欣(广东省惠州市惠城区人民法院助理审判员)

尊敬的各位领导、专家、学者,朋友,大家上午好!非常感谢组委会给我这次报告的机会。我能在这里向大家汇报我在行政诉讼协调和解方面的一点粗浅思考,实在是十分的荣幸!今天,我汇报的题目《行政诉讼协调和解运行机制改革之进路——从行政诉讼协调和解“类博弈”着眼》,汇报有两个方面的内容。

第一方面是关于为什么会选这个论题。因为我是惠州市惠城区法院研究室的一名助理审判员,在法院既从事理论研究工作,又从事审判实务工作。这样一个特殊的岗位,让我有机会将理论与实践相结合。在工作中,我发现,行政诉讼不同于普通的民事诉讼,行政相对人到法院进行行政诉讼的最终目的并不像《秋菊打官司》中的秋菊那样仅仅是为了“讨个说法”而已,绝大多数的时候,他们只是渴望问题能够得到实质的解决。因此,我想,如果能够在行政诉讼真正建立一种制度,使其更好地发挥对行政审判职能的促进作用,真正实现化解“官”民矛盾、达到多方利益共赢、促进社会和谐的行政诉讼目的该多好啊。于是我将注意力转移到了对在我院行政诉讼的司法实践中存在的行政诉讼协调和解现象的考量,结果我发现虽然行政诉讼协调和解本身就是一种对策论方法,其本质就是一项从对抗走向合作的协议,是通过协调、和解,从而有效实现利益的多赢的一项制度。所以,我从行政诉讼协调和解“类博弈”的角度写了这篇文章,希望起到抛砖引玉的作用,让理论界和实务界更加重视行政诉讼协调和解制度的合法化、制度化、规范化、程序化问题,从而为在行政诉讼中真正确立行政诉讼协调和解制度作出不懈的努力和探索。

第二方面是向大家汇报我论文的主要内容。我的论文基本思路是通过现状分析的方式来提出问题,再在这个基础上借鉴博弈论的理念进行解读并提出改进的思路,最后提出解决问题的现实路径。

文章的第一部分是:问题检视:行政诉讼协调和解——“禁调”之外的现实。文章开头分析了虽然我国行政诉讼法有“人民法院审理行政案件,不适用调解”的禁止性规定,但法院明里暗里地采取在行政诉讼中的原、被告之间进行斡旋、疏导,促进双方沟通、协商,采取以案外“协调”、“和解”的做法促使行政主体和行政相对方和解,最后以原告撤诉的方式结案的现象大量存在。根据最高法院工作报告的数据,自1990年《行政诉讼法》实施以来至2012年,各级法院一审行政案件中和解撤诉率从未低于30%(见图1),也就是说,在全国一审审结的行政诉讼案件中,约有1/3到1/2的数量不是通过行政诉讼法规定的判决方式处理,而是以“和解撤诉”的方式结案。然而,当前法院运用协调和解的方式处理行政诉讼案件面临着一些现实的问题,影响了其功能与积极作用的充分发挥,具体而言,主要存在以下几个方面的突出问题:1、悖离:行政案件在协调和解中存在“变相和解”,有违协调和解的初衷,其已经被异化为权力压制权利、权利向权力妥协的工具,其过程更像一场诉讼中的交易。回收的调查问卷也在一定程度上印证了存在“变相和解” (见图2、图3);2、缺失:协调和解制度缺乏有力的法律依据,和解协议缺少法律强制力,当事人缺乏瑕疵和解协议的救济途径;3、错位:协调和解制度功能定位欠缺,片面追求“案结事了”的价值功能,弱化了司法监督行政的功能;4、失范:协调和解程序的规范化程度不高,适用的程序并没有明确和统一的程序规范,在程序上除了协调和解机制的启动过于随意,

尚存在学者概括的“过程不够透明,程序有欠规范,结果不甚公开”等问题。

文章的第二部分是:问题解码:行政诉讼协调和解“类博弈”的解读及改进的思路。下面阐述了两个问题:第一点是,理论解读:行政诉讼协调和解的“类博弈”解读。从博弈论的角度来看,行政诉讼协调和解制度的形成实际上就是法院、行政机关、行政相对人经过多次重复博弈逐步确立起来的,具有博弈的基本特征:1、场景支撑:行政诉讼协调和解“类博弈”的群体性,即“类博弈”的场景是只要不是鲁滨逊的世界,而在行政诉讼协调和解中,法官——原告——被告也就在行政诉讼协调和解中构成了一个群体,从而使得行政诉讼协调和解具有了博弈的场景支撑。2、运行条件:行政诉讼协调和解“类博弈”的互动性,即行政诉讼协调和解主体根据己方掌握的包括审判权运行在内的信息,按照法院审理案件的规则和具体的操作流程,采取具体的行动,各自以自己的行动影响博弈的最终结果。3、主动迎合:行政诉讼协调和解“类博弈”的策略性,即在行政诉讼协调和解的过程中法院、原告、被告为了各自的利益采取不同的策略,已达到各自的目的,这也与博弈论中“选择实施策略就是各有所图,有舍有得,得为所舍”而不谋而合。4. 目标追求、行政诉讼协调和解“类博弈”的收益,即取得的结果或收益(Receipts),是采取策略所考量的结果。法官的收益是以高效、便捷的方式结案,做到“案结事了人和”。当事人之间的收益具体反映在舍与得方面:原告方“舍为得”,

被告方“得为舍”,原告与被告在协调和解这一场“类博弈”中均有收益,才会达成最终的和解撤诉结案的效果。第二点是,均衡规则:行政诉讼协调和解“类博弈”优化改进的路径选择——帕累托改进。通过以上对行政诉讼协调和解的“类博弈”解读可知,行政诉讼协调和解让多元的利益主体充分参与到行政诉讼协调和解的博弈中来,通过协调、商议以合作代替对抗,在反复博弈中,寻求使各方都获得正当利益的最佳全赢博弈策略,使相关利益在博弈中实现均衡,这对社会的长期稳定和行政诉讼制度的连续发展具有重要意义。因而,在进行优化改进时,要借鉴博弈论的理念,考虑到该制度所涉及的利益主体在新制度下博弈的利益均衡,并实现利益多赢,只有在此基础上才会建构出有价值和可行的行政诉讼协调和解制度。所以,对行政诉讼协调和解进行改进的优化选择是进行帕累托改进。行政诉讼协调和解适用要形成帕累托改进,并达到帕累托最优,就必须做好以下三方面的工作:一是要提供博弈协议的平台,就行政诉讼协调和解而言就是要在法律的维度内明确行政诉讼协调和解的合法性地位。二是协作应由利害关系各方(局中人)协商并同意。局中人是自然人的,我们默认局中人各方均有理性,可以通过其意思表示来表达其利益需求;局中人是抽象主体的,应由法官判断其利益得失并加以保护,利益得以保护后视为抽象主体同意协作方案。这样可让局中人在行政诉讼协调和解适用中境况不更坏。此外还有确定协商的规则和程序,以保证协商的程序正当性。三是确保协议各方切实履行协议,不会违约,并且给

予瑕疵和解协议一定的救济权。完成以上三项工作后适用行政诉讼协调和解,在理论上就可以实现帕累托改进。

文章的第三部分是:实现路径:“博弈”理念指导下行政诉讼协调和解均衡规制之具体制度设计。在该部分主要阐述了四个问题,第一点是,构建博弈平台:明确定位行政诉讼协调和解的法律地位;第二点是,制定博弈规则:明确行政诉讼协调和解的维度,具体而言,要确立适用行政诉讼协调和解应当遵循的基本原则、设定行政诉讼协调和解的适用范围。第三点是,规范博弈程序:行政协调和解正当程序的设计,具体而言,要建立启动程序、相对调审分离的程序和和解协议的审查程序。第四点是,巩固博弈成果:确保行政协调达成的和解协议切实履行及保障瑕疵和解协议救济权的实现。由于时间关系,以上几点我就不再展开,具体可以参看我的文章。

如何构建行政诉讼协调和解制度从而实现行政诉讼协调和解在行政诉讼领域的“良法之治”,避免行政诉讼协调和解的偏差是

以上是我的汇报,不当之处,请批评指正,谢谢!

■评论人:沈岿(北京大学法学院副院长、教授、博士生导师)

谢谢主持人,非常感谢主办方能够邀请我参加第八届法学青年论坛,在这里能够聆听各位创新的观点、创新视角以及真知灼见。胡雯欣法官既从事审判实务又从事理论研究,能够针对刚才李老师提到的行政法当中并不是一个很新的问题——行政诉讼协调和解进行研究,提出了博弈论的视角和路径。她作出了非常多的努力,我要向她表示致敬。

这篇文章有两个亮点。第一是她通过调查问卷的统计数据来揭示行政诉讼协调和解的事实。胡法官结合自己所做的问卷调查工作,特别是图2和图3这两个图,指出了存在变相和解的情形,表明了法官

怎么认识在行政诉讼和解当中对于公共利益和对第三方利益的考虑,从而揭示了行政诉讼协调和解的一些现实。这种方法并不是新的,但是统计数据是新的。不过,从法官回收的统计问卷只有15份,其结论具有多大的统计学意义,是值得斟酌的。

第二,用一种新的方法,特别是博弈论来引入到对行政诉讼协调和解的研究当中。“行政诉讼协调和解”是在《行政诉讼法》明确排除调解的基础上,法院在和谐社会理念以及大协调、大调解的理念背景下逐步摸索出来的实践活动,其实质是为了规避《行政诉讼法》的禁止性规定而提出来的概念变体,与调解没有本质性区别。关于行政诉讼调解、行政诉讼和解的研究应该说是著述颇丰的。在中国知网上,以“行政诉讼调解”为主题的论文是278篇,其中,在文章当中提及“博弈论”的有33篇。以“行政诉讼和解”为主题的论文是162篇,其中在文章当中提到博弈论的有24篇。但是,有一点是比较明确的,在所有的搜索结果当中,文章题目当中出现博弈两字的没有一篇。所以,我想说,胡法官至少在她的文章题目当中明确提到博弈,体现其尝试集中用路径研究行政诉讼协调和解的努力。这是她文章当中我认为的两个亮点。

接下来,提出一些批评,希望能够进一步改进文章的研究。具体而言,有以下三个方面。第一,我认为博弈论的分析是很好的一种方法,但是博弈论的分析在文章当中并没有做得很彻底。比如,文章当

中提到帕累托最优是完善行政诉讼协调和解制度的理想目标,帕累托改进是实现该目标的路径。如果真正要将此理论予以充分运用,就不应该仅仅放在第二部分,作为一个前后并不是那么衔接得很紧密的内容,松散地放在那里,而是需要进一步结合上下文去分析。真正的分析路径应该是:假设当下的行政诉讼协调和解并没有达到帕累托最优,那么,行政诉讼协调和解的帕累托最优状态是什么,是不是有一个相对明确的目标,现在哪些方面存在问题,以至于没有实现帕累托最优,而帕累托改进可以在哪些方面进行,从而实现或者最大限度地接近帕累托最优。

针对这些问题,还可以再设想一下。行政诉讼协调和解的各方利益主体包括法院和法官,作为原告的当事人,可能的第三方利害关系人,以及没有在场代表的公共利益主体。只有在对各方利益诉求进行细致剖析之后,才能对帕累托最优状态进行计算,才能对改进余地作出评价,才能有针对性地提出具体的帕累托改进方案。当然每个具体案件中的帕累托最优是需要再仔细计算的。而在行政诉讼协调和解的制度设计中,可能更需要考虑的是,哪些利益诉求是正当的,是需要计算在内的,哪些利益诉求是明显不正当的,是不应予以考虑的,尤其是在制度上防止这种考虑,从而为实现帕累托最优创造可能性。 在行政诉讼协调和解中,需要警惕公共利益是没有人能够真正代表的。因为,在真正的博弈过程中,我们可以看到法院和法官有自己

的利益诉求,行政机关有自己的利益诉求,原告也有自己的利益诉求。尽管在理论上法院、法官以及行政机关都应该认清和保障公共利益,但是,实际博弈过程中,真正的公共利益诉求其实没有强有力的代表。而在这样一种情况下,通过什么样的制度设计可以保证这种公共利益的诉求得到正当的考虑,我认为是需要进一步非常细致分析的。 例如,纵容违法行政行为而实现案结事了的所谓和解是不应该允许的。依法行政是最大的公共利益,但在协调和解场域之中,需要警惕没有人代表,警惕为了案结事了而牺牲法治。如果允许这样的博弈结果,其肯定不是帕累托最优。当然,并非所有的违法行政都是不能容忍、不能和解的。例如,轻微的形式瑕疵、程序瑕疵等。

第二,我认为文章提出的具体制度设计建议都是有待深入研究与细化的。首先,关于行政诉讼协调和解的原则或者调解的原则。胡法官提到了一系列原则,有些原则也许是一目了然的,但有些并不是那么非常明确的。比如,有限协调原则,这个有限性意味着什么?公开透明原则,公开透明到何种程度?我们都知道,在有些西方国家存在辩诉交易,但是这些辩诉交易也并不是公开透明的。我国行政诉讼调解或者和解的公开透明究竟应该在什么范围内、什么程度上实现,值得研究。其次,关于适用范围。同样需要举出具体的可以适用和解与不可以适用和解的理由和情形。例如,文中提到“被诉行政机关不履行法定职责引发的行政案件”,这类行政案件是形形色色的。有些情

形中,被诉行政机关在诉讼开始后再履行法定职责就没有什么意义了,在这样的情况下,有什么调解余地呢?

再则,涉及到和解启动程序的依申请和依职权的区分,我认为没有什么必要。在实践中,法官接到存在调解必要性和调解余地的案子,无论当事人是否申请,都是有可能会主动考虑,用什么方式可以实现双方的和解。在制度设计层面,可以建立一个形式上的当事人申请前提,以便为法官主持和解或调解提供正当性基础,但是,法官的实际运作可以更加灵活一些。

具体制度设计当中还有一个关于调审分离的建议。以我有限的认知来看,这是胡法官的创见。但是,为什么法院的主审法官和协调人必须要分离?这是一个没有讲清楚更多理由的建议。另外,建议还提及有一些贤良公民参与协调和解。然而,这些公民参与的目的是什么,与主持法官相比各自的角色是怎样的,又由谁来决定和解是不是应该终止、参与的成本如何负担等等。这些都是需要具体论证的。

最后,我想提提两个小的问题。一是在文章中提出全国一审行政案件撤诉走势图。胡法官以此作为行政诉讼一审和解率的依据。但是,撤诉率与和解撤诉率并不是完全等同的。我认为这个图的引用需要再斟酌一下。二是为什么要用“类博弈”这样一个概念。博弈是无所不在的,行政诉讼的和解就像胡法官自己论证的一样,本身是一个博弈的过程。“类博弈”这个概念很罕见。谢谢!

3.从难办案件透视当下中国司法权的运行逻辑

■报告人:王国龙(西北政法大学副教授、法学博士、博士后)

尊敬的各位领导、各位老师,十分感谢组委会给我这次报告论文的机会,我汇报的论文是基于今年我在雁塔区人民法院担任助理法官时所观察到的一个司法实践现象,即情理司法在司法实践当中的普遍运用。我汇报的题目是《从难办案件透视当下中国司法权的运行逻辑》,现在,我主要从以下五个方面的内容来汇报。

第一部分为

伴随着当前社会法律意识尤其是权利意识的普遍增强,法官们办理案件的情景和社会环境却越来越艰难。尤其是在一些难办案件当中,当事人往往简单地依据法律条文的相关规定或者是凭借直觉的权利意识,强烈地主张自己的权利应该得到应有的保护和落实。我们知道,权利尤其是法律上对权利的规定,要得到具体的落实,总是会受制于诸多的主客观条件,其中,最直接的就是要受制于义务尤其是法律义务承担者的相关义务履行能力和履行的客观条件等。不仅如此,在许多典型的难办案件当中,由于没有明确的法律可以适用、或者法律适用的结果不合情理甚至是有悖于天理,法官们更多地只能努力地通过给当事人“讲情理”的方式来努力化解社会纠纷。由此,苏力在20世纪末曾经刻画过的“秋菊的困惑”,似乎已经戏剧化地转移到了当前中国的法官们身上了。而在这一现象的背后,无疑深刻地说明了,处于社会转型时期的当下中国司法权,总是摇摆于现代技术性司法权的运行逻辑、传统情理性司法权的运行逻辑和政法思维司法权的运行逻辑三者之间。

第二部分为对难办案件当中技术型司法权威困境的分析。从现代技术性司法权的运行要求上而言,法官在办理案件当中,主要承担的司法职责就是清晰地界定纠纷双方在法律上的权利和义务,“严格地适用法律”而非“通过自由裁量”来办理案件,这乃是法治社会对司法权运行的一个基本要求。现代技术性司法权的运行逻辑之所以重要,其原因就在于,国家对社会纠纷的解决既需要依据权威性的法律,

也需要依托一个具有相对独立性地位的法院来承担。然而,在当下中国法院的日常司法活动中,技术型司法权威在难办案件当中却呈现出诸多的困境,既包括法治社会中技术性司法展开所面临着的一般性困境,也包括处于社会转型时期中国司法权运行当中技术性司法展开所面临着的某些特殊性困境。

其中,技术性司法权运行的运行,所面临着的一般性困境主要表现为以下的三个基本方面:严格法律适用当中技术性司法的困境、自由裁量当中恣意司法的困境和司法政治化当中政治性司法的困境。首先,严格法律适用当中的技术性司法不可避免地陷入到法律教条主义的困境当中,技术型司法权威从而无法保障法律实效性的实现;其次,自由裁量当中的技术性司法不可避免地陷入到恣意司法的困境当中;最后,司法政治化当中的技术性司法不可避免地陷入到政治性司法的困境当中。

而中国技术性司法权运行的展开,所面临着的特殊性困境主要表现为以下的三个基本方面:基于现代技术性司法展开所需要的法律内在理性缺失的困境,基于公正解决社会纠纷所需要的司法参与性不足的困境,以及基于司法与政治相对分离所需要的自主性司法权威式微的困境。首先,现代技术性司法的展开往往是建立在法律体系自身具备相对充分的内在理性基础之上的,而具有中国特色社会主义法律体系的形成,乃是通过“法律移植型”和“政府推进型”的立法机制来

完成的。由此,技术性司法在中国的展开,也就不可避免地陷入到社会转型时期中国法律在内在理性层面缺失的困境当中。其次,司法要实现对社会纠纷的公正解决,既需要坚持在宪法和法律框架之下展开技术性司法和自由裁量,也需要坚持在充分司法参与性基础之上,展开以达成“共识”为目标的程序主义法律理性论辩。由于处于社会转型时期的价值多元性和社会利益冲突的结构性,基于公正解决社会纠纷所需要的司法参与性往往陷入到严重不足的困境当中。最后,司法的权威性最终应该来源于宪法和法律的权威性,技术型司法的权威乃是一种拥有自主性的司法权威,但处于社会转型时期的中国司法往往具有高度的政治性。由此,基于司法与政治相对分离所需要的自主性司法权威,其不可避免地陷入到不断“式微”的困境当中。

第三部分为对难办案件当中的情理型司法进行分析。在难办案件当中,情理型司法主要是作为纠纷解决的现实司法策略来加以展开的,即在难办案件当中,当法官们面对当事人“据‘法’力争”式的权利主张和利益诉求时,总是在“法律之外”努力地给当事人讲“情理”。具体而言,在当下中国法院尤其是基层法院的司法实践当中,作为一种现实的司法策略,难办案件当中情理型司法所依据的情理性司法知识,发挥着极其重要甚至是主导性作用的原因,集中体现在以下的三个基本方面:

其一,情理型司法是弥补技术型司法权威公信力不足的现实选

择。从法院和法官自身所掌握的有限司法资源来看,诸多的难办案件表明,由于严重缺乏解决纠纷所需要的相关资质和司法条件,为使双方当事人能够接受某种可行的现实纠纷解决方案,也不得不普遍采用情理性的司法知识来化解社会矛盾,平衡各种复杂的利益冲突。 其二,情理型司法是增强司法社会参与性的现实选择。在当下中国司法所面临着的公信力不足社会背景下,在难办案件当中,法官为克服或者最大程度地降低当事人对判决抵制情绪的出现,情理型司法在倚重参与性司法的基础上,也大量地采取了传统情理性司法知识来展开说理。由于其所发挥的社会效果非常显著,从而备受法官的青睐。 其三,情理型司法是提升司法自主性权威的现实选择。在情理型司法当中,法院和法官可以努力地借助于各种可能的利益衡量手段,并通过司法程序来强化对社会危机和司法风险的管控,以最大可能地弥补和消除给当事人和社会所带来的正面冲击。

第四部分为对难办案件当中中国司法权运行逻辑的一个反思。在当下中国司法权的运行实践当中,难办案件当中所折射出的技术型司法权威的困境和情理型司法策略的现实运用,无疑既说明了技术性司法权的运行逻辑和参与性司法权的运行逻辑两者之间,所存在着的紧张对立甚至相互冲突的现状,也映证了当下中国的法官们正深陷于“秋菊的困惑”当中。而在这一现象的背后,所呈现出的则是当下中国技术性司法权的运行逻辑所面临着了诸多亟需梳理乃至重新建构

的难题。概括而言,集中体现为以下的三个方面:

其一,司法权的运行纠结于“法律性”与“非法律性”之间紧张对立的二元困境。司法权运行的法律性和现有社会中的伦理道德之间,总是存在着相互冲突甚至是矛盾性的一面。由此,在难办案件当中,要实现对社会转型时期法律和伦理道德之间相互冲突的整合,往往只能借助于超越伦理道德性的法律性司法权才能实现。然而,难办案件当中以司法的法律性来超越司法的非法律性,却进一步加剧了司法权行使当中法律与伦理道德之间的紧张对立,并由此带来非法律性自由裁量的普遍运用。

其二,司法审判权的行使呈现出“决定的恣意性”与“合意的贫困化”两个极端。司法审判对纠纷解决的现实过程,往往取决于纠纷自身的状况性和纠纷可能所具备的规范性两个不同的要素。与之相对应,审判也呈现出两种不同的主要类型:“依据规范决定性”的职权主义审判和“依据当事人合意性”的协商型审判。然而,在当下我国职权主义的司法审判模式当中,审判对纠纷的解决所呈现出的乃是“决定的恣意性”和“合意的贫困化”两个不同极端,程序主义审判的司法原则往往发挥不了应有的作用。

其三,司法权的具体配置陷入到“集中”与“分散”式二元格局的困境。在应对司法的政治化现象当中,技术性司法权的运行逻辑往往被司法的政治性所支配,从而难以充分彰显技术性司法的自主权威

性。从司法权配置的历史经验来看,作为国家重要权力形态之一的司法权,大致经历了一个从“分散”行使到“集中”行使的历史演变。在我国司法权的具体配置上,政法传统当中的司法权配置一直就呈现出“集中”和“分散”式的二元格局。

第五部分为结论部分。在当下中国司法的实践当中,正是由于技术型司法权威所面临着的诸多困境,情理型司法作为一种现实的司法策略才被法官们所普遍采用。由此,“秋菊的困惑”自然也就发生到了中国的法官们身上了。然而,从现代司法权运行的要求上而言,当下中国技术性司法权的运行逻辑,不能总是被情理性司法权运行逻辑和政法思维司法权运行逻辑所支配。否则,现代技术型司法的权威,也就难以最终树立。

以上就是我的汇报,不当之处,敬请各位领导和老师批评指正,谢谢!

■评论人:葛洪义(中国法理学研究会副会长,华南理工大学法学院教授、博士生导师)

谢谢主办单位的邀请,感谢他们做了一个很有意思的安排。因为报告人王国龙博士是我的硕士研究生学生,也是我曾经的同事。他今天提交的论文,在我看来,有两点非常值得注意:第一,他提出了一个非常有意思的论题,即过去法官给当事人讲“法”,当事人给法官讲“情理”;而现在,法官给当事人开始讲“情理”,当事人则开始给法官讲“法”。这反映出作者在观察现实问题过程中具有一定的理论敏锐性、敏感性。第二,刚才主持人也谈到了,即报告人分析了司法活动如何从技术性司法转换到情理性司法的过程。这个分析也是具有启发性的。他注意到专业化的司法今天遇到很多现实的困难,这些困难迫使法官运用情理性司法的方式来弥补、调整、平衡。左右这样一个转换过程或者协调过程的,则是国家政治性力量,从而显示出政治因素对司法过程的影响。他的推导过程也是很有意思的。

这篇文章的特点在于从理论角度“说明”现实问题,作者并不想证明采取什么措施或者实施一个什么样的对策,能够解决这个问题,不是去寻求对策,而是进行阐释,是想求得一种理解,即为什么中国司法会出现这样一种变化。尤其是难办案件中。他所谓难办案件,专指法律没有规定的或者依照法律规定处理明显不适当的案件。我认为他的论文写得不错,不过,他提出的问题似乎还可以进一步深化。 第一个问题,从选题来说,从法官向当事人讲法,变成了当事人对法官讲法的现象,在我们国家,这种现象是不是真相的,是一个表象还是实际情况?或者可以理解为它本身就是我们国家司法的政治性或者政治性司法的一个特点的反映,也就是在这样一个过程中,反映出来的是政治性司法的特点,是政治性因素迫使法官必须给当事人讲情理,还是讲情理有助于案件的解决?这是两个不同的问题。而且,如果确实如此,在法庭上当事人努力给法官讲依法办事,法官给当事人说如何按照情理处理问题,如果这种现象是真的,就要弄清楚,他们为什么这样说?一个以执行法律为职责的法官,为什么一定要给要给当事人讲情理?我们知道,从新中国成立以来,由于政治因素的影响,干部说话,经常说的跟干的不一样,干的跟想的不一样,在这样一种情况下,法官希望表达出来的东西和背后的真实意思可能不完全是一样的。我们可以探讨,公开场合下,法官为什么要这么说?这就是一个问题,它背后究竟折射的是什么东西,我觉得折射出来的东西

作为一个主题进一步深化,或许还有一些新的、更值得讨论的问题。 从技术性司法到情理性司法这样一个过程,在报告人看来技术性私法在面对难办案件的时候,也就是无法可依的,或者结果产生不公正的时候,这种案件法官要进入自由裁量。这样,就会导致不公正。在我们的理解上,这是司法领域普遍存在的问题,在这里面有两个问题。第一个问题是法官并不是从来都依照法律处理案件的,历史上总是先有法官后有法律,今天的司法很大程度上是法官处理案件时形成的司法惯例的沿袭,所以,是不是一定要把你说的内在、理性的法律作为司法的前提或者你所说的技术性司法的前提,我对此多少有点怀疑,这点是需要注意的问题。

第二个问题,我们所说的政治性这样一种情况,它究竟是原因还是结果,你似乎把它当成一种结果,在我看来,可能它还是原因,是作为原因谈更清楚,还是作为结果谈的更清楚,还需要再考虑一下。你同时提出来,法官愿意花多点时间听当事人的想法,我觉得我们的法官比过去花的时间多一点是两个原因,一是当事人要败诉,所以花多一点时间跟当事人谈谈,另外一个原因是法官事情不多。我们讨论这个问题一定要看到我们法院,我们的法官,我们司法的政治现象的深刻背景,看到法官审理案件要讲法律效果、社会效果、政治效果统一的时候,固然可以批评他们,实际上在我看来,法官的这种做法也是对我们国家司法环境的一种制度性反应,或者说,是法官基于现状

而形成的生存法则的一种反应,他必须通过这种方式来获得自己政治上生存的权利,从这个角度来考虑,对法官法院,或许可以多一份理解少一份批评,对推动整个制度也会更有帮助。谢谢!

4.司法公正何以看得见——关于我国审判方式的思考 ■报告人:魏胜强(郑州大学法学院副教授、法学博士)

审判方式实际上就是审理的途径或者形式,是审判活动区别于非审判活动的明显标志。我国的审判方式,总体上可将其分为三类,即开庭方式、闭庭方式和特殊方式。开庭方式是法官在人民法院开庭审理案件的方式,最为普遍和常见。闭庭方式是不开庭而审理案件的方式,包括行政诉讼、刑事诉讼中的书面审理和民事诉讼中的径行裁判。

特殊方式尽管也可能开庭,但它因具有许多特殊因素而不同于一般的开庭或者闭庭方式,如著名的马锡五审判方式等。这些审判方式存在的问题不容忽视。

一、我国当前的审判方式不利于司法公正以看得见的方式实现 我国当前的审判方式存在明显的缺点,而不利于司法公正以看得见的方式实现则是它们共同的缺点。

(一)开庭方式无需当庭宣判,难免引人质疑

作为我国最基本、最主要的审判方式,开庭审理几乎存在于所有的案件中。根据法律,第一审案件和部分第二审案件应当开庭审理,而且除涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密等法律另有规定的外,都应当公开审理。然而,无论是法律还是司法解释,都回避了开庭审理的案件是否需要当庭宣判、在什么情况下必须当庭宣判、不当庭宣判的案件在判决上有什么要求等问题。在实践中,当庭判决的案件所占的比重也不高。

在开庭审理之后定期宣判之前,法官和当事人都做了什么,庭审过程对案件的判决结果是否真的起作用等问题,不免让人浮想联翩。在这种情况下,即使判决结果公正,判决过程也总会带有秘密的色彩。于是,严肃的庭审现场,激烈的辩论质证,庄重的判决宣告,在人们心目中都会打折扣。

(二)闭庭方式偏重书面材料,具有神秘色彩

闭庭方式是当前我国审判中处于辅助地位的审判方式,在不同的诉讼法当中有不同的称谓,如书面审理、径行判决、不开庭审理等。 从诉讼法规定可以看出,我国当前的闭庭审判方式具有三个特点:(1)闭庭审判只存在于第二审程序中,是开庭审判的补充。(2)闭庭审判的条件不够明确,基本条件为人民法院审阅书面材料认为事实基本清楚。(3)是否采用闭庭方式审判案件,完全取决于人民法院。而在实践中,由于闭庭审判的上述第二、第三个特点的存在,导致其第一个特点走向反面,即闭庭方式在事实上已经成为主流。

闭庭方式唯一的优势是提高效率,节约司法资源,但它的弊端很多。而闭庭方式最致命的缺陷是导致审判的神秘化,开庭审理、公开审判的各种优点几乎荡然无存,留给当事人的感觉是审判活动全程保密,法官武断裁判案件,当事人质证辩论无门,社会大众难以监督。

(三)特殊方式情形过于特殊,淡化外在标准

在实践中,还存在一些以法官个人或者审判地命名的审判方式,这些审判方式往往能收到好的效果,得到司法高层的肯定和支持。从现有的资料看,这些审判方式主要有马锡五审判方式、陈燕萍工作法、里心审判方式等。

“马锡五审判方式”是我国第一个以个人命名的审判方式,在陕

甘宁边区产生过重大影响,但真正使它对我国当前的司法产生重大影响却是近几年的事。马锡五审判方式能够得到推崇,具有深厚的政治色彩,被认为是能动司法的具体体现。

“陈燕萍工作法”是近期以个人命名的审判方法,它被认为传承了中华司法传统的精髓,体现了国情条件下的社会主义司法公正观,承载着能动司法的时代要求,继承和发展了马锡五审判方式。 “里心审判方式”是前几年一些报道和研究资料对福建省建宁县里心法庭的审判活动进行总结而提出的审判方式。

通观马锡五审判方式、陈燕萍工作法和里心审判方式这些特殊审判方式,可以发现它们并没有本质区别,它们的共同特征在于:(1)立足基层,适于乡土社会。(2)能动司法,法官主动办案。(3)案情简单,调解结案为主。(4)真情服务,换得群众支持。(5)司法为民,政治色彩明显。

从司法公正的视角看,特殊审判方式的不足有两点:(1)注重实质正义,忽视形式正义。特殊审判方式追求的是让群众满意,而基层司法所面对的群众显然把实质正义放在首要地位,至于形式上、程序上有什么问题,并没有多少人关注。(2)缺乏明确标准,适用随意性强。特殊审判方式实际上是靠法官坚持司法为民、服务群众的一片热情而实行的,在法官应当做什么、应当怎么做等许多环节上,难以形

成统一的标准,任由法官随意进行,只有良心才是对法官最大的约束。

二、司法公正以看得见的方式实现对审判方式提出的内在要求 审判方式无论怎样改变,其根本目的应当是服务于审判的需要,推动司法公正以看得见的方式实现。为了达到这一目的,必须关注审判中的一些内在因素,充分发挥当事人、法律职业共同体和法官在审判中的基本作用,并适度限制他们可能具有的不足或者对审判带来的负面影响,使审判方式朝着实现司法公正的目的改进并展示出来。我国当前的审判给人带来不公正的印象,主要也是因为在这些方面做得不够。

(一)尊重当事人的主体地位,法官的职权服务于当事人的权利 当事人在审判中能否充分发挥其积极作用,与当事人在审判中的地位密切相关。如果当事人的主体地位能够得到确认和尊重,当事人的积极作用就能有效发挥出来,这不但有助于促进司法公正的实现,而且能使当事人在参与过程中亲眼目睹司法公正的实现。

特殊审判方式没有发生冤假错案,没有引起当事人的不满和社会大众的质疑,原因在于这些审判方式中强调的“司法为民”,首先要求的就是为当事人服务,真正帮助当事人解决实际问题,尊重当事人的主体地位。

(二)发挥法律职业共同体的作用,实现控辩力量的平衡

在审判中,法律职业共同体之所以能够促进司法公正的实现,从内在素质上说,主要在于他们具有不同于其他社会群体的职业思维和法律技巧,能充分维护当事人的合法权益,从外在表现上说,主要在于他们能推动法律论证的开展,实现控辩力量的平衡。

只有充分发挥法律职业共同体的作用,实现控辩力量的平衡,有效达到法律论证的结果,审判才可能是公正性的,审判的公正性才能让当事人和法律职业共同体看得到。

事实上,即使马锡五审判方式、里心审判方式等特殊审判方式也离不开“乡土社会中的法律人”的参加,这些法律人在一定程度上发挥着法律职业共同体的作用,对推动裁判的实质正义性,达到“案结事了”的结果,功不可没。

(三)维护法官独立审判的权力,限制法官的任性

我国的司法独立指的是人民法院的独立审判而不是法官的独立审判,这种司法独立的表述至少承认了如下两种对审判的干涉: 一是上级人民法院对下级人民法院的审判活动的干涉,这种干涉最终会转化为对法官审判的干涉。

二是人民法院内部组织对法官审判的干涉,审案法官仅仅是对当

事人转告判决结果、在判决书上署名的经办人。

司法公正以看得见的方式实现,更需要维护法官独立审判的权力,使法官真正能够通过审判而作出裁决结果,否则当事人和法律职业共同体在法庭上的一切活动都可能是徒劳的,法官的庭审最终沦落为一场没有实质意义的表演。

而在里心审判方式、陈燕萍工作法中,尽管没有资料的明确表述,仍可推断这些案件中的法官在事实上具有对案件的裁判权,因为这样的案件不但无需提交上级或者审判委员会,而且上级或者审判委员会也不屑于干涉法官对这些案件的处理。

三、围绕司法公正以看得见的方式实现改革我国审判方式的思路 要到达司法公正以看得见的方式实现这一目标,对我国的审判方式进行改革可以从两方面进行,一方面是内在改革,即审判方式改革必须与审判制度改革同步进行,另一方面是外在改革,即赋予现有的审判方式以新的活力。

(一)内在方面——与审判制度改革同步进行

就我国目前的审判制度来说,对审判方式产生重要影响的主要三个:一是审判管理体制,它从纵向角度决定着法官在个案中是否真正拥有审判权,能否对案件当庭宣判;二是陪审制度,它从横向角度决定着法官的审判权在多大程度上受到制约,能否对法官的任性构成制

约;三是审判公开制度,它从根本上决定着法官的审判活动能在多大程度上展示给当事人和社会,司法公正能在多大程度上让人们看得见。实施与审判方式改革同步进行的司法制度改革,关键是改革审判管理体制和陪审制度,并推行公开审判制度。

1、把审判方式改革同审判管理体制改革结合起来,赋予法官独立的审判权

具体建议如下:(1)把人民法院内部的行政管理活动转化为服务审判活动。一个案件一旦被移交或者指定由某一个或者某几个法官审判,人民法院中的行政管理活动应当随即转变为服务审判活动。(2)把上级对判决结果的审批改造成对判决书形式的审批。审批人需要做的不是审查判决结果是否正确,而是审查判决书是否在形式上有问题,比如有无错别字、漏项,格式是否完备等。(3)废除审判委员会决定案件的制度,审判委员会不能成为法官审判的“幕后黑手”。(4)加强对法官违法违纪行为的监督。追究法官的审判责任,关键是看法官在审判程序上是否违法,在审判过程中是否有违法违纪行为或者其他不当行为,而不能看法官的判决结果是否被上级法院改变、当事人是否服判等。

2、把审判方式改革同陪审制度改革结合起来,制约法官的任性。 我国当前的审判管理体制之所以一再把法官审判权的行使纳入上级领导的掌控之下,也带有对法官独立行使的审判权会被滥用的担

心。如果换一种思路,把对法官独立审判权的制约权力交给陪审员或者陪审团,或许会得到意想不到的好结果。

我国目前的人民陪审员制度陪而不审现象严重,只有对其进行彻底改造,使陪审员独立于人民法院,并根据案情的不同分别借鉴大陆法系的参审制和英美法系的陪审团制,才能真正发挥陪审制度的作用。

进行陪审制度改革,不仅能制约法官的任性,而且能促进开庭审判当庭作出判决,司法公正的实现当然能够看得见了。

3、把审判方式改革同推行审判公开制度结合起来,强化对司法活动的监督

阻碍审判公开制度实施的关键是那些内部操控案件审判的制度和做法,它们决定着案件的判决结果,但决定的过程是保密的,不但当事人和社会大众看不到,有时甚至审案法官也仅仅是知道结果。这些属于内部操作程序的审判制度不但冠冕堂皇地箝制着法官对个案的审判权,而且由于得到了人民法院内部高层的批准而可能使当事人获得救济的途径在事实上被堵死,它们与公开审判制度格格不入。因此,推行公开审判制度就是要改革这些违背司法原理、侵犯法官独立审判权的制度,使整个司法活动置于当事人和社会的监督之下而变得公开透明。

(二)外在方面——赋予现有的审判方式以新的活力

按照司法公正以看得见的方式实现的要求改革审判制度之后,还需要从形式上对我国当前的审判方式进行调整,赋予其新的活力,使其能够充分体现审判制度改革的成果,并直观地展示法官审判权的独立性、法律职业共同体参与审判的充分性和陪审制度对法官审判权制约的有效性,最大程度地方便当事人参加诉讼和保护当事人的合法权益。基本思路如下:

1、突出开庭审判和当庭宣判的主导地位,明确例外的具体标准 我国当前的开庭方式中,最关键的判决环节没有在开庭中得到体现。为了改变这一局面,必须倒过来规定例外的情形,明确两个具体标准。

一是明确采用开庭方式以外的审判方式的具体标准,不符合这些标准的案件一律按照开庭方式进行审判。二是明确可以不当庭宣判的案件的具体标准,不符合这些标准的案件一律当庭宣判。

明确规定上述两个具体标准,可以防止有些案件被以“案情重大”、“情况特殊”等理由而规避开庭审判或者当庭宣判,确保开庭审理和当庭宣判在审判中得到真正实施。

一旦突出开庭审判和当庭宣判的主导地位,庭审活动也将变得更加琐碎和详细,有助于查清事实和正确适用法律。庭审法官掌握独立

的审判权后,当事人将把更多的精力放在庭审中的举证、质证和辩论上,私下里会见法官或者请托人民法院领导的现象也会明显减少。

2、合并闭庭方式与特殊方式,限于基层人民法院在简易程序中适用

在当前的审判方式中,闭庭方式适用于二审程序中事实清楚的案件,特殊方式适用于一审程序中案情简单的案件,它们有如下共同的特点:(1)基本事实清楚,双方对具体案情争议不大;(2)程序简单随意,无需按照开庭方式严格排列当事人的活动;(3)权利义务关系较为明确,处理的结果一般是最终结果。(4)无需当事人当场对质,审判过程带有秘密色彩。

在这种情况下,可以考虑把二者合并起来,互相吸收对方的优点,作为开庭方式的例外方式,限定其在简易程序中适用。这就明确了它们的适用范围,可以防止这些审判方式被滥用而冲击开庭方式。

3、高级以上人民法院巡回审判,方便当事人上诉申诉

现行的巡回审判仅限于基层人民法院,方便了县乡行政区域的人们参加诉讼,却忽视了上诉、抗诉案件中当事人的便利。一般来说,某一公民到本乡镇人民法庭甚至到县市人民法院参加审判,远比那些到高级人民法院、最高人民法院上诉、抗诉的当事人方便。因此,为了进一步方便当事人参加审判,把马锡五审判方式的精神落到实处,

并避免远程审判带来的非真实感,应当由最高人民法院和高级人民法院到辖区各地巡回审判。

高级以上人民法院实行巡回审判,还具有如下好处:(1)变当事人上诉、上访为人民法院下访,有效遏制涉法涉诉上访不断攀升的局面;(2)巡回法庭开庭审理,当庭宣判,可避免看不见的背后操作,让当事人看见公正的实现;(3)法官巡回审判,人员不固定,可避免各种力量对审判的干扰;(4)高级以上人民法院带头巡回审判,可进一步推动司法为民工作,提高人民法院的司法权威。

只要最高人民法院、高级人民法院能够放下架子真心投身巡回审判,实施中的细节问题和保障措施都可以迎刃而解,司法的公正性将在全省、全国随处可见,何愁司法公正不能以看得见的方式实现呢?

■评论人:蔡彦敏(中国民事诉讼法学研究会副会长,中山大学法学院教授、博士生导师)

首先非常感谢中国法学会和第八届中国法学青年论坛组委会的邀请和安排,感谢会议所有工作人员的细致工作,也特别祝贺魏博士和各位获奖作者!

魏博士的论文,以对我国审判方式的思考为基点和切入,探究如何以看得见的方式而实现司法公正。作者综观我国三大诉讼领域的审判方式,紧扣审判方式与司法公正的关系,围绕我国审判方式的改革以有利于以看得见的方式实现司法公正这一目标而展开学术观察与思考。文章选题及其立意鲜明,富有时代感;在写作脉络上由外而内,由表及里,渐次深入,具有明晰的逻辑性,并力求形成学术观点与法理论证上的自洽,反映出作者具有颇为宽广的学术视角,扎实的学术积累,敏锐的实务观察,勇于批判和创新的学术精神。论文读来令我很受裨益和启发。

限于时间,我的评论主要围绕三方面进行。

第一,关于开庭方式中的当庭宣判。

关于我国的审判方式,无论是我国诉讼立法的规定,还是魏博士的观点定位,奉行的都是以开庭审理为主的方式。我个人也很赞同。不过,作者基于我国的开庭方式无需当庭宣判,司法实践中当庭宣判的比率颇低,以及定期宣判存在的弊端明显和当庭宣判的功能明显,而提出我国的审判方式不仅应当突出开庭审判,而且应当突出当庭宣判的主导地位,建议除规定的例外情形外应一律当庭宣判。对此,我本人持不同的看法。开庭审理是法院审判组织依法判决的重要前提与基础。判决的依法作出,需要认真消化开庭审理的各面情况,需要认真审慎地审查判断各个证据及其彼此间的关系,需要认真消化当事人各方的辩论意见,以确定案件事实,并需要在此基础上,进行必要的法律研究和法理分析,进而决定对案件的法律适用。这对于审判组织中的法官而言,通常都不是可以在开庭审理一结束即刻能够一蹴而就的,而是需要必要的时间和精力的继续投入,这也是依法正确判决的必要保障。应当注意到,当庭宣判并不是两大法系主要国家对各级法院开庭审理案件的普遍要求。因此,如果把当庭宣判作为普遍的法律要求,这究竟是否符合现代司法审判的规律?是否真的有利于司法以看得见的方式而实现?我认为对此有必要再进一步追问。还有,为了追求当庭宣判或当庭宣判率,会不会重蹈我国先前司法审判中“先定

后审”的覆辙,也是应当被关注的。

第二,关于审判方式改革与审判制度改革同步进行。

尽管我个人对魏博士提出的“突出当庭宣判的主导地位”存疑,但我认为作者洞察我国开庭审理之后与定期宣判之前这一空挡时段各种因素对法官依法判决和司法公正的不利影响,进而建议从内外两面改革我国的审判方式的观点还是颇有见地的。我个人非常赞赏作者将审判方式改革与审判制度改革同步进行的建议,认为这也是我国司法权力运行机制改革的重要方面。在我国新一轮的司法改革中,必须改变长期以来我国行政化的审判管理模式下领导审批案件和审委会讨论决定案件的做法,在开庭审理之后与定期宣判之前这一空隙时段从审判后台悄然进入审判领域,并直接影响审判结果的现实状况。同时,也应当高度关注我国司法实践中在审判组织适用上独任制的高度扩大化、合议制适用严重变型、形合实独呈常态化等名实不符的状况,包括在过去十年的我国人民陪审制度的复兴运动中,虽然陪审率在官方的统计数据中大为提高,但该制度适用中仍然有形乏实等状况,这些都是严重影响司法公正实现和掣肘司法公信提升的不可忽视因素。因此,要进行司法权力运行机制改革,加强对审判的科学管理,就必须遵循现代司法规律,在审判管理中去行政化,去掉审判组织头上的上司,真正落实审判组织的依法独立审判,并以公开促公正,从而实质性地推进以看得见的方式实现司法公正。

第三,关于高级以上法院巡回审判以方便当事人上诉申诉。 这是作者在文章最后提出的一个善良的建议。变当事人上诉、上访为高级或最高法院的下访,相信会如作者所言的确会更便利当事人的上诉和申诉,但由此也更可能会激励当事人的上诉和申诉。因此这样做能否如作者所言有效遏制涉法涉诉上访不断攀升的局面,也是令人担心的。另一方面,在我国金字塔状的四级法院设计中,最高法院和高级法院位于塔尖和接近塔尖之位,所辖省级以上的区域,乃至全国范围,不仅所辖区域辽阔,而且既要依法审判第一审案件,又有依法审判第二审和再审案件,审判的负担是不轻的。虽然这并不排除高级以上的法院对审理的案件,根据需要依法进行巡回审理就地办案,但高级法院和最高法院显然难以对所辖案件普遍地施行巡回审判。因此,结合刚才最高法院司改办贺小荣主任也提到的,在新一轮司法改革中对四级法院的功能和定位的重新评估,我个人认为对于为何以及如何构建高级以上的法院巡回审判的制度,尚需进一步地审慎论证。

主持人单元小结

主持人:李浩(中国民事诉讼法学研究会常务副会长,南京师范大学法学院教授、博士生导师)

谢谢蔡彦敏教授,按照程序,我还有10分钟的点评时间,我简

明扼要的谈一些我的想法。

关于孟高飞法官的报告,他的问题意识是很强的,但他提出的问题,在法律层面已经得到了解决,因为最高法院已经明确,高级法院已经不再做司法解释性的审判方面的文件。所以今后的问题是,高级法院今后还要制作哪些文件?在什么范围内指定文件?如何使制定文件的权限与高级法院的职能定位协调一致,对这个问题我觉得需要进一步研究。

胡雯欣法官报告的内容是行政诉讼协调和解运行机制改革之进路,尽管她运用博弈论,对如何改进当下的协调和解并且撤诉,提出了很好的建议,不过,我对博弈论是否真正有助于改进当下的协调和解,我还是有些困惑。行政诉讼协调和解中的博弈,实际上是三方博弈,法院、法官其实也是作为博弈的一方,而当法院、法官作为博弈的一方时,尤其是当司法政策鼓励协调,并且将协调撤诉率作为指标来考核法官时就会带来很大的问题。即便你采用了博弈的办法,用博弈论的办法来改进协调,但法官还是会准许当事人撤诉,这就带来很不好的后果,对原本依法应当处罚的,行政机关不处罚了,或者减轻处罚了,对损害公共利益的行为,法官睁一眼闭一眼,即使引入了博弈论,这种格局也很难改变。所以目前我们需要考虑的问题,恐怕不是和解撤诉是否需要进一步改进的问题,而是这一明显背离了行政诉讼法不调解原则的做法,是否应当继续提倡,是否应当继续下去。

王国龙博士聚焦于难办案件,很有启发性,对他这个报告里面我提两个问题:他的文章一开始给人很深的印象,说面对难办案件,法官给当事人说情理,当事人却跟法官说法律。但是,他界定的两类案件中的第一类,连法官都找不到可适用的规则,当事人又如何向法官去说法律呢?如何要求法官来依法裁判呢?所以对上面提到的形象的比喻,是否准确,不无疑问。第二是要不要一下子从技术性司法立刻转到情理性司法,拿民事案件来说,尽管法律缺乏具体的规则,但是技术性司法有一套规则来应对难办案件的,比如可以通过法律的类推适用、通过最高法院的指导性案例,连最高法院都没有这种指导性案例,最后可以通过适用法律的原则,比如公平原则、诚实信用原则来解决。

魏胜强博士的报告非常好,用看得见的方式来实现司法公正,这也是当下司法改革中需要解决的问题,对他的报告我有两点小小的疑问:第一点是对审判方式的分类,他把审判方式分为开庭的审判方式、闭庭审判方式和马锡五等的审判方式,这种分类可能还需要斟酌,因为这三种审判方式不是按照同一种分类标准进行的;第二点报告人提出的最高法院应当开展巡回审判,以方便当事人行使上诉权,但这样的改革建议,会不会产生蔡教授刚才提到的刺激上诉的效果?还有一点需要注意的是,在当下交通极大改善、大为便利的情况下,飞机、高铁、高速公路完全改善了传统的出行方式,巡回审判对方便当事人提起上诉究竟还有多大必要性?以上是我听各位报告精彩的报告和评

论以后的不成熟想法,供各位报告人参考,谢谢! 接下来我们来颁发报告人演讲纪念牌。

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