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读徐国栋老师《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法理分析为中心》有感

读徐国栋老师《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法理分析为中心》有感


试从法理角度对诚实信用原则进行深刻剖析 试从法理角度对诚实信用原则进行深刻剖析 诚实信用原则
------读徐国栋老师 《民法基本原则解释--以诚实信用原则的法 理分析为中心》有感 李 铮

2011年5月1日 所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德准则。它要 求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损 害他人利益和社会利益所谓诚实信用,是市场经济活动中形成 的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言, 诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的 利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人” 的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的要求。我国《民 法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、 诚实信用的原则。 近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规 定,各国学者亦对其从不同角度加以深入研究,其适用范围逐 步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及至一切权利 的行使和义务的履行的领域。徐国栋老师在本书中提出了“诚实 信用原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。 个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道 德观念的法律化。诚实信用原则首先是一道德规则,是道德对 人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵,其希冀人们通过 对其的遵守来实现社会个体间,以及社会个体与社会整体间的 利益平衡。但由于道德约束力的微弱,加之法律其本身滞后性 与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现,
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使得一方面需要将诚实信用原则上升为法律规则来加强其约束 力,而另一方面需要在法律中引入道德规则来增强法律的应变 性。因此诚实信用原则便顺其自然的被引入到法律中,实现了 道德观念的法律化。 最近,我读了徐国栋老师著的《民法基本原则解释--以诚实 信用原则的法理分析为中心》一书,进一步加深了对民法基本 原则(诚实信用原则)作为克服成文法局限性的工具以及在法 的结构(也就是功能模式)中的作用的理解和认识,现就以下 方面的问题提出个人的一些想法与体会: 一、民法基本原则(诚实信用原则)与类似法律现象的关 系问题 作为道德的诚实信用原则是直接作为道德规范的,要求人具 有诚实的品德和信守自己的承诺,它是道德对人的无条件的命 令。而作为法律的诚实信用原则,不是法律指导社会成员的具 体规则,而是作为解释和补充法律的原则,以克服法律所具有 的不确定性,因此,它是有条件的、有限度的。诚实信用原则 的地位诚实信用原则作为民法精神和立法者意志的直接反映, 其“帝王条款”之地位无庸置疑, 但如若要给诚实信用原则准确定 位就必须明确民法基本原则与类似法律现象的区别。 首先,在民法基本原则与民法规范的区别方面,徐国栋老 师提出了两者虽然对民事活动当事人的行为提出了一定的要 求,如平等自愿、公平、诚实信用,但这些要求为抽象的而非 具体的,对民事活动的当事人缺乏具体的可操作性。接着从行 为准则功能、立法准则功能、规制内容等方面论证两者的区别。 特别是谈到行为准则功能时,徐国栋老师针对我国目前实际,说 明了民法基本原则是以成文的形式在《民法通则》内设定的, 在法条的行文中,特别强调对民事活动的指导意义。但民法基
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本原则在多数情况下,只有在民法规范对具体的生活事实缺乏 规定时才发挥行为准则的作用。在有相关的民法规范时,应先 适用该民法规范,因此,民法基本原则的行为准则功能是有限 度的。最后,徐国栋老师得出这样的结论:民法基本原则同民 法规范有很大的区别,因此,民法基本原则不是民法规范。 其次,在民法基本原则与民法具体原则的区别方面,徐国栋 老师首先分别从民法基本原则所负载价值的根本性以及在生效 领域的完全性两方面阐述了民法基本原则的基本性,从而说明 了民法具体原则是民法基本原则在具体民事关系领域内的展 现,其效力只局限于具体的民事关系领域。然后对长期流行于 我国法学界的一种观点加以批评,这种观点认为,所有权绝对、 契约自由、过错责任是西方民法中的基本原则。而实际上,就 效力须贯彻于民法始终这一标准而言,上述原则都不是民法基 本原则而是民法具体原则。如果仔细考察,在大陆法系民法中 只有两项基本原则——诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信 用原则主要从法律关系内部对其进行调整,而公序良俗原则往 往从法律关系外部矫正其内容。由此可见,善良风俗原则实际 上是诚信原则的有益补充,其有效规制了诚信原则无法作用领 域范围中的法律关系。但同时个人认为诚信原则与善良风俗原 则并非绝对相区别,二者亦有相互重叠交叉之处,只不过善良 风俗原则更侧重于伦理道德方面,而诚实信用原则则更侧重于 市场交易基础之方面。 再者,在民法基本原则与民事原则的区别方面,民法通则规 定的5项民法基本原则,在立法的行文中,都是以民事活动的基本 原则的形式出现的。徐国栋老师指出要回答两者的关系问题, 首先必须弄清什么是民事活动的基本原则,而要弄清什么是民 事活动的基本原则,首先必须弄清什么是民事活动。所谓民事
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活动,指在整个社会的民事流转中,民事主体(公民和法人) 所为的一切由民法规范调整的行为。此外,民事活动有别于民 事立法和民事司法活动的。由此,徐国栋老师认为民事活动的 基本原则就是民事活动的当事人须遵守的行为准则,它只有守 法准则的意义,与立法和司法等法律运作的其他环节无关。而 民法基本原则不仅与守法有关,而且与立法和司法界皆有关, 同时兼备立法准则、行为准则和审判准则、授权法官进行创造 性司法活动的功能。因此,民法基本原则的外延远远大于民事 活动的基本原则的外延。 二、诚实信用原则在司法实践特别是法官自由裁量权行使中 的适用问题 情事变更原则渊源于诚实信用原则,是诚实信用原则在合同 变更和解除领域的运用和具体化。而诚实信用原则乃意思自治 原则之修正,之补充,其目的在于在当事人之间、当事人与社 会之间均衡利益之归属,风险之负担,从而实现实质之公平, 维护交易之安全。诚实信用原则之勃兴乃是意思自治原则衰落 的结果。同时诚实信用原则本身即内涵公平正义之观念,因此 可以说公平原则与诚实信用原则具有同等之价值内涵。由此可 见,诚实信用原则乃民法的最高指导原则,是民法原则的“原则” , 可谓之民法之“帝王条款” 徐国栋老师指出“诚实信用原则产生法 。 官进行衡平性司法活动的权力”实际上,立法者和法学家的艺术 之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡: 一方面使法律规则不能过分抽象和概括,以致无法成为司 法实践的指引;另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到 适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个 别案件。那么可以说法律自其产生之日起,由于其概括性的特 点,就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合,
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同时社会的不断进步性与法律的稳定性需求产生的矛盾使得法 律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的工匠, 其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含 义。而通过诚实信用原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛 盾,阐明法律之真正含义,最终达到公正司法的最佳途径。但 是,一方面法官在运用诚实信用原则进行自由裁量时有一定的 限制,即:一是禁止“向一般条款的逃避” 即在适用法律具体规 。 定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时,应适用该具体规 定,而不得适用诚实信用原则。二是类推适用等漏洞补充方法 应优先适用。即若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充,且 所得结果与适用诚实信用原则相同时,则应依类推适用等方法 补充法律漏洞,不得适用诚实信用原则。三是禁止“法律的软化” 。 即对于某一案型,虽无法律规定,但能依类推等补充方法予以 补充的,即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论相反,亦 应依类推适用等方法补充法律漏洞,而不得适用诚实信用原则。 个人认为,诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适 用导致价值判断的不明,如价值判断明确而适用诚实信用原则 则会破坏法律的稳定性; 另一方面,个人认为依诚实信用原则授予法官自由裁量权 实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制,即法官必须依 诚实信用原则之价值观念来分析案情,适用法律,得出公正之 裁决,而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好恶之成分。 同时个人认为,我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的 应用时,往往只注重诚实信用原则对实体权利义务的影响,而 忽视了诚实信用原则对程序性权利义务的影响,特别是有关证 据方面权利义务的影响。例如如果发现一方当事人诉讼中出示 了伪证或进行虚伪陈述,或者证人提供伪证,法官将对该证据
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不认可外,亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效 力等级考虑其不诚实性给予相应降级。 在学理上, 这被归纳为“非 诚信降级规则” 又如司法实践中,往往有一方当事人基于其利 。 害关系的考虑,而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影 响,特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这 些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任,但 妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不 能,并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让 故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益, 这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形,可直接 依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任,即免除原先 主张某事实存在的一方当事人的举证责任,转由实施妨害举证 行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。由此可见,诚实 信用原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。 《最 我国 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关 规定,如第七条规定: “在法律没有具体规定,依本规定及其他司 法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则 和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的 承担。 ”第七十五条规定: “有证据证明一方当事人持有证据无正 当理由拒不提供?如果对方当事人主张该证据的内容不利于证 据持有人?可以推定该主张成立。 ”然而遗憾的是我国学者对此 问题缺乏系统完整的研究,而往往只过分关注于诚实信用原则 对实体权利义务的影响,但实际上法官自由裁量权也包括对程 序性权利义务特别是举证责任的分配。 三、 其他几个体会比较深的问题 在这里,我想就个人体会比较深的以下几个问题做一简要分 析与论述。
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一是诚实信用原则对立法的作用问题学界通说认为诚实信 用原则对守法、司法具有巨大之指导功能,但学者们往往忽视 诚实信用原则对立法的作用。徐国栋老师尽管认为“现代意义上 诚实信用原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权” 但其并 , 未对其进行系统完整的论述,而且实际上其也并未解释诚实信 用原则在我国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然 我国不承认“法官造法”之功能,但实际上法官在司法过程中却扮 演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化, 将不周延的法律完备化,将不公正的法律修正化,不断法的真 正价值含义,而这一切法官都必须以诚实信用原则为基准,以 此作为发现法律的指针和定向标。这即徐国栋老师所言的“衡平 立法权” 即使这种“衡平立法权”不被承认为真正的立法权,但诚 。 实信用原则对立法的作用也是显而易见的。一方面,立法者本 身作为一个精通法学者,诚信之思想必将深入其内心。于我国 之现状,市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立,因此诚 信无疑是立法者在制定法律时必须予以考虑的重要价值目标; 而另一方面,依诚实信用原则而产生之大量判例必将为立法者 提供丰富的立法资料,而这些资料也必将或多或少的、直接间 接的被纳入新的法律之中。综上所述,诚实信用原则对立法之 作用显而易见。 二是诚实信用原则的适用范围问题诚实信用原则于私法之 中的“帝王条款”之地位无庸置疑,但诚实信用原则是否适用于公 法领域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出:诚实信 用原则不仅是民法的基本原则,而且是适用于其他法律部门的 原则。在此个人并不想给诚实信用原则是否适用于公法下一个 定论,但个人认为至少诚实信用原则应适用于经济法之领域, 理由如下:徐国栋老师认为诚实信用原则通过协调个体利益之
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间,个体与社会之间利益关系来达到利益之均衡,而这正是经 济法所欲达到的目标之一,即通过利益风险的合理分配来达到 整个经济体系的均衡性。由此可见诚实信用原则完全可以作为 经济法的基本原则来发挥其在经济活动中利益协调的功能。再 者,某些经济法与民法具有一定的相似性,例如:由反不正当 竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产 物,因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞 争法与民法却有着非常直接的渊源关系,因为市场竞争关系也 是平等主体之间在市场交易中产生的,也是一种商品经济关系。 并且实际上我国《反不正当竞争法》第2条就规定: “经营者在市 场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵 守公认的商业道德。 ”那么完全可以把诚实信用原则引入到这些 经济法中,用以弥补这些法律规定的不足,以有效规制市场经 济条件下多样化的经济活动。 三是诚实信用原则亦是防止经济管理机关权力滥用,保证 权力正确行使的有效手段。例如我国《税收征收管理法》第52 条规定: “因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者 少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人 补缴税款,但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算 错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追 征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对 偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、 滞纳金或者所骗取的税款, 不受前款规定期限的限制。 ”这一条规 定就体现了依据诚实信用原则保证经济管理机关行使权力的公 平合理性,以及对纳税人的信赖利益的保护。

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