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法理学电子教案

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法理学教案
《法理学》课程的性质、教学目标、教学方法
1、 《法理学》是法学教育的主干(核心)课程之一,属于整个法学体系中的理论学科。它研 究法律的基本理论,探索法律的价值、法律运行,揭示法律发展的一门基础性学科。法理学 不是研究某一具体的法律部门或某项法律规则的具体问题,但对于学生学习宪法、刑法、民 商法、诉讼法、经济法、国际法等部门法学具有方法论的指导意义。法理学是法学的基础理 论课程,对于培养学生的法治观念,提高他们的法律素质,增强法律意识将具有根本性、基 础性的作用,也是法律职业者要做好立法、执法、司法、守法和法律监督等工作的理论基础 和指导思想。 2、 《法理学》是法学教育的基础课程,一般安排在四年制法学本科的第一学年。但是《法理 学》课程涉及到法学基本知识的范围十分广泛,大致可以涵盖法学学科的所有内容。在教学 过程中,要突出《法理学》的基本知识、基本概念和基本原理的传授。因此, 《法理学》课 程的目标是: 通过本课程的学习, 能够对法学的基本知识和基本内容有所了解, 能够掌握 《法 理学》中最一般的理论知识,掌握法学理论的基本原则和基本原理,树立正确的法律观念, 培养职业的法律素质, 并能够结合当代中国社会主义法制建设的实践, 初步学会运用法学理 论来分析法律现象,并学好其他法学课程打下良好的基础。 3、改革传统的教学模式,运用案例、对话与讨论的方法,提高学生学习法理学的兴趣。注 重学生法学思维的启迪, 通过生动的案例教学与讨论让学生参与到课堂教学中来, 要培养学 生运用法学理论分析与解决问题的能力。 第一编 法学导论 导论部分对法理学的研究对象、法学的体系、法学与相邻学科的关系、法学教育、法学历史 及其方法论做了介绍与分析。 第一章 法学研究与法学教育 【教学目的和要求】通过本章的学习了解法学的研究对象、法学学科分类、法学教育的目标 与功能、当代法学教育的基本情况,认识法学与其他人文学科的关系,认识并掌握法学教育 对一名以后将从事法学职业学生的重要意义。 【教学重点和难点】 本章的教学重点和难点是法学学科的分类、 法学与其他社会科学的关系, 素质教育以及高素质公民的培养。 【教学时间】1 学时 第一节 法学的研究对象 法学是法律科学的简称,其词源历史悠久,但中国与西方不同。 关于法律和法律问题的研究,在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学” ,汉代 始有“律学” 刑名法术之学主要强调定分与正名,着重对“刑”“名”进行辨析。律学主 。 、 要是对现行的律、例进行注释,关注法律的应用技术,而不关注正义等价值问题。我国古代 “法学”一词最早出现于南北朝时期。 《南齐书· 孔稚传》 曾引孔稚的一句话: “寻古之名流, 多有法学” 。唐代白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科” 。然而,孔、白二人所用的“法 学”的含义,仍然接近于律学。总的来说,在中国,法学或法律科学的名称,直到 19 世纪 末 20 世纪初西学东渐、西方文化大量传入时才广泛使用。 在西方,法学一词源远流长,正如法一词一样。 “法学”这一词语的拉丁文,Jurisprudentia 早在公元前 3 世纪末罗马共和时代就已经出现, 该词由 Jus (法律、 正义、 权利) Providere 和 (先见、知识、聪明)两词合成,表示有系统、有组织的法律知识、法律学问、法律技术。 到公元 2 世纪罗马帝国前期,该词已被广泛使用。当时罗马的五大法学家之一乌尔比安 (Ulpianus,公元 160――228 年)说: “法学是神事和人事的知识,正与不正的学问。 ”后来,
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随着罗马法的复兴,拉丁文 Jurisprudentia 这一词语在欧洲各国广泛传播。德文、法文、英 文以及西班牙文等等语种, 都是在该词基础上发展出各自指称法学的词汇, 并且其含义日渐 深刻,内容不断丰富。 法学探索所有法律现象。法学是一门社会科学社会科学,就是研究社会现象的科学,凡是与 人类社会生活有关, 与人类社会关系有关, 与人类社会历史发展及其发展变化规律有关的现 象,都是社会科学的研究对象。法学是社会科学体系中的一员。但是,法学是一门具有独特 性的社会科学,它以法、法律现象为研究对象,试图把握人类进入文明时代各种法律现象发 展的一般过程和规律性,藉以了解法律作为社会现象、文明现象的独特性,了解法律作为社 会控制方式的重要性和独特性。法学作为一门社会科学,有其自身的学科特点:第一,法学 的研究对象是法与法律现象。法学始终与法律相关,与法律现象相关,所涉及的问题主要是 法律问题,不同于自然科学、人文科学、其它社会科学。第二,法学的研究内容非常丰富多 样,涉及到法律现象的方方面面,有人认为, “法学既是以法的现象及其规律作为研究对象 的一门系统的科学,必须对其研究对象进行全方面的研究,即既要考察研究法的产生、发展 及其规律,又要比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既 要研究法的内部联系和调整机制等, 又要研究法与其它社会现象的联系、 区别及其相互作用; 既要对法进行静态分析,又要对法进行动态研究” 。有人认为,法学研究的内容是法律的内 在方面和外在方面。有人认为,法学研究法律的事实、形式、价值。第三,法学实践性非常 强,应用性非常突出,具有现实性、务实性特点。第四,法学是与人类经验、知识、智能、 理性密切相关,是人的法律经验、知识智能、理性的综合体现,是经验与理性的统一,既具 有一般的感性经验色彩,也具有抽象思辨的特点。第五,法学与法律职业的专门化、职业化 密切相关,与专门的法学家的存在密切相关,具有专门性、职业性特点。第六,法学具有强 烈的价值取向,具有价值性,是社会价值观念体系的载体。 在法学的研究对象上, 不同的学者对这个问题的回答也是不一样的, 有的以法的价值研究为 重点, 有的以法的规范与结构为研究重点, 还有的认为法律的研究对象应该以法在社会中的 运行为基本出发点,等等。 我们认为法学作为一门系统学科, 应该对其从内部与外部、 理论与实效等进行全方位的研究。 由于法学的研究范围非常广泛, 所以后来随着法律研究的不断发展, 法学也就划分成许多的 部门。分类的标准不同,其分类形式也可以多种多样。比如根据其理论与实践运用程度的不 同, 我们可以从认识论的角度将法学分为理论法学与运用法学; 根据其国内与国外的情形来 看,有可以分为国内法学与外国法学;根据学科交叉与使用方法,我们还可以分为边缘法学 (交叉法学)与比较法学等等。根据现阶段的法学教育与法学研究的具体情况,我们大致从 两个方面来对法学进行划分。 一是从法律部门划分的角度, 法学被划分为宪法学、 行政法学、 民法学、刑法学、诉讼法学等(应该注意的是这是从大陆法系的角度来思考的) 。但是随着 时代的发展,一些新的法律部门也会随之出现,如经济法。二是从认识论的角度将法学分为 理论法学与运用法学。同时还应该注意边缘学科(法医学、法经济学等等) 。 法哲学 法理学 法理学 法社会学 理论法学 中外法律思想史 法律史学 中外法律制度史 比较法学、国外法学 法学 国际法学 应用法学 宪法学、行政法学、
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国际公法学 国际私法学 国际经济法学

国内法学

民法学、刑法学、诉讼法学 经济法学、 环境法学、军事法学等

但是,这种分类并不绝对的,根据具体的情况可以相互转化。如有的学者将法学分为理论法 学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类 第二节 法学与相邻学科 任何一门社会科学都不是独立存在的, 它与其他社会科学都存在一定程度的联系, 法学也不 例外。与法学最为密切的社会科学包括经济学、政治学、社会学、历史学、哲学、逻辑学等 方面。 一、法学与经济学。 经济的发展水平决定着社会的发展程度,当然也决定着法律的发展水 平。经济学是研究社会中的经济现象,如各种经济关系、经济组织、经济活动和经济发展的 科学。 经济学对于社会的发展, 对于民主与法治的发展进程以及对于人民生活的提高起着重 要的作用。 法律也对经济有反作用。 同时, 经济学的一些研究方法也可以为法学研究所借鉴, 一些新的法学流派(经济分析法学派)与新的法律部门(如法律经济学)就是二者相互运动 的结果。 二、法学与政治学。长期以来,政治学与法学并不截然分开。法学一直是政治学的一部分, 到 19 世纪才开始分家。他们研究的诸多方面有重叠的地方。但是我们必须将二者分开。政 治学是以社会中的政治现象、政治问题为研究对象,主要探讨社会公共权力的合法性来源, 公共权力的运作,社会组织、制度的形成、建设、结构、功能,社会的管理、控制、治理及 其方式,社会的民主制度及其运作,政党制度等等问题。政治学是法学的基础,起着引导法 学发展、变革的作用。法学 20 世纪以来,它的社会功能、使命,特别是政治功能、使命 远远大于政治学, 它所发挥的功效也远远大于政治学。 一切的政治活动都必须在法律的范围 内活动 三、法学与社会学。社会学研究的范围相当广泛,而法律是调整社会的一种重要工具,因此 法学与社会学也有密切的关系。社会学以社会为研究对象,主要研究社会的要素、结构、功 能和作用,特别是研究社会组织的形成、发展和运作,研究社会怎样达到良性发展和运作, 形成有序化的社会秩序。 (孔德1被认为是社会学的创始人。 ) 法学与社会学的关系主要表现在: (一)社会学为法学奠定了理论基础、方法论基础,社会 学的很多理论、观点、方法被大量地运用于法学领域,成为法学发展的动力,法学的任何一 种理论的提出、改变、形成都或多或少,或直接或间接与社会学有关。 (二)社会学与法学 在研究对象、内容、方法、功能等方面具有交叉性、互补性。 (三)法学与社会学可以相互 结合,相互借鉴,从而加深对法律现象的认识。在历史上,以社会学为基础的对法律的分析 研究,形成了法律社会学的思潮和流派,与自然法学、分析法学一起成为法学的三大支柱, 大大推进了法学、法律的发展。 四、法学与历史学。历史不仅为人类管理社会提供了经验,而且其研究方法也为法学研究所 引用。历史学是以人类历史为研究对象,主要研究人类历史、人类社会发生、发展的过程。
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奥古斯特?孔德(1798~1857,Comte,Auguste) ,法国实证主义哲学家,社会学家 。1798 年 1 月 19 日生于蒙彼利埃城 ,1857 年 9 月 5 日卒于巴黎,是现代社会学的创始人,自他以后,社会学得到蓬勃发 展,成为认识人类社会的重要桥梁。孔德按物理学的分类方法,把社会学分为社会动力学和社会静力学。 认为社会动力学是从社会变迁的连续阶段和相互关系的过程来研究社会发展和进步的规律;社会静力学旨 在研究社会各个不同部分的结构关系,以及彼此间持久不断的相互作用和反作用,也就是研究个人生活、 家庭生活和社会生活几个不同层次的结构和相互关系的各个方面。孔德主张把社会静力学和社会动力学看 作是密切联系的和相互补充的科学。认为进步如果不同秩序结合在一起,进步就不能持久;秩序如果不与 进步共存,真正的秩序也无法建立。 孔德开启了社会学实证主义传统的先河,他的一些思想为 E.迪尔凯姆等人从不同方面加以继承和发展 , 成为 100 多年来西方社会学发展中的主流 。由于阶级和历史的局限性,他的思想中有许多不切实际的成 分。但是他的实证科学理想,激发了后来几代人为把社会学变成一门科学而辛勤努力,使这门相对较晚出 现的学科成为当代社会科学知识体系中不可缺少的部分。也正因为如此,人们把他尊为社会学的创始人 、 奠基人,或认为是社会学的命名人 。著有《实证哲学教程》《实证政治体系》《主观的综合》等。 、 、 3

法学与历史学的关系主要表现在: (一)法律秩序、法律制度的建设、形成、发展是历史的 产物,也是历史的抉择。没有历史,就没有法律。 (二)法学与其它历史科学一样,是历史 性的科学,法学的理念、范式(概念、范畴、理论、观点、方法)都是历史的产物,与一个 民族,一个社会,一个国家,与整个人类的发生、发展过程息息相关。没有历史,就没有法 学。 五、法学与哲学。二者都涉及学科的研究方法。用哲学的研究方法可以从法学中抽象出法学 的一般理论,哲学的研究方法也被法学所运用。 哲学是研究自然、社会和思维最一般最普遍最根本问题的科学。哲学是人安身立命的根基, 是社会的标尺,是文明的尺度,是进步的指针。每一个人、每一民族、每一国家、每一社会 都不可缺少哲学, 要不以这种哲学思想为基础, 要不选择那种哲学理论。 无哲学的人、 民族、 国家、社会是可悲的人、民族、国家、社会。每一种人类活动,特别是文化活动都不能脱离 哲学,脱离哲学的活动缺乏意义。在整个科学体系中,哲学非常重要,是不可缺少的。过去 哲学曾一度被称为科学的科学、万法之王,企图囊括所有知识体系,这虽然有些夸大其词, 但在一定意义上可以看出哲学的包容性和重要性。 法学与哲学的关系主要表现在: (一)哲学是法学的基础,是法学的基本方法论,它对法学 起指导作用。 (二)哲学引导法学的发展、变革,每一次哲学理想、观念、方法的变革,都 是科学变革发展的前奏, 都会直接或间接地影响包括法学在内的所有科学的发展变化。 (三) 在研究对象、内容方面,哲学与法学存在部分重合,都研究法律、法律现象、法律问题,但 在方法、侧重点有所区别。 (4)在一定程度上,法学思想、理念的发展、创新也能影响哲学 的发展、创新,法学促进了哲学的进一步深化。 六、法学与逻辑。二者都涉及事物的归类与推理。在法学研究与实践领域,我们常常需要逻 辑。二者的结合就形成了法律逻辑学。 第三节 法学教育 一、法学教育的目标与功能 法学本科教育是高等教育的一个重要的组成部分, 原有的法学教育存在许多不合理之处, 与 现代强调素质教育(素质教育与应试教育是一个相对的概念。当然对于什么是素质教育,学 者各自就机执己见,也没有一个完美的答案)的理念(可以理解为广博的人文基础,良好的 心理素养, 健全的人格)并不吻合,而这恰恰是现代型社会所需要的,因此,应该加以改革。 培养高素质的公民: 对于一个立志于法学工作的学生来说这意味着他以后将要为社会公共事 务方面的服务,而从事这类服务,健全的人格、适当的能力是必须的,大体可以归类为以下 几个方面(一)主体意识(二)权利意识(三)与意识(四)平等意识(五)宽容意识(六) 法治观念(七)义务(责任)观念⑧理性精神。见教材 12-13 页。 培养高素质的法律人:基本素质(思想素质、文化素养、健康的心理素质)法律素质(思维、 表达、综合判断能力) 二、当代中国的法学教育(结合现实讨论中国近代以来法学教育的是与非、功与过,课程的 设置与教育的层次的状况等,并对中国法学教育的未来进行思考) 参考书目: 1、汤能松: 《探索的轨迹:中国法学教育发展史略》 ,法律出版社,1995 年。 2、房文翠: 《法学教育价值研究:兼论我国法学教育改革的走向》 ,北京大学出版社,2005 年。 3、拉德布鲁赫: 《法哲学》 ,法律出版社,2005 年。 4. 贺卫方编: 《中国法律教育之路》 ,中国政法大学出版社,1997 年版。 另参考其他法理学教材涉及法学研究对象部分。 以及社会法学派、 法人类学派、 历史法学派、 经济分析法学派已经比较法学等方面著作也应该翻阅,这里不一一列举。 第二章 法学的历史 【教学目的和要求】 通过本章的学习, 对中西方法学以及马克思主义法学的历史发展有一个 初步的了解,在这一过程中,在学习法学的历史过程中,既要掌握法学史的基础知识,又要 在学习过程中把握法学发展史的基本脉络, 寓法学知识与法学兴趣于法学的历史中, 开拓视
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野,培养法学思维,增强对现实法律现象的洞察力与理解力,学会运用马克思主义法学的基 本观点分析问题、解决问题。本章涉及面广,需要具备的史学基础, 因此, 学习有一定难度。 【教学重点和难点】 本章的教学重点和难点是西方法学的历史、 马克思主义法学理论与方法 论。 【教学时间】 1 学时 第一节 西方法学的历史 一、古希腊、古罗马时期的法学理论、法学发展 古希腊的民主、政体理论,古罗马的私法对后世的法律有着深刻的影响。古希腊的哲学、伦 理学、政治学、逻辑学非常发达,在相关著述中涉及到公平、自然、正义、民主、政体、理 性等一系列法学理论问题。 古希腊是西方文化的摇篮,与其它科学一样,西方法学也肇始于古希腊。古希腊很早就开始 立法活动,进行法制的建设。但各城邦(国家)的成文法不多,主要是对习惯法的整理和系 统化, 法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方式, 没有健全的专门法律机构和职业 法学家集团,因而也没有独立的法学。有关法律问题的研究主要分散于哲学、政治学、伦理 学、宗教学、文学、美学著作之中。在历史上,智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、 斯多葛学派等思想家和思想流派对于法学的发展做出了重大的贡献。 古罗马文化是西方文化的又一个源头, 古罗马商品经济发达, 为其私法的发展提供了经济基 础,出现了著名的五大法学家(盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫迪斯梯努斯) ,形 成了法学家阶层,他们的争辩又形成了不同的流派,罗马的概念、法律术语等对其后西方法 学的形成、发展起到了重大的作用。恩格思给予其很高的评价,说他是简单商品经济社会中 最完善的法。 二、中世纪罗马法的复兴、法律注释与法学发展 随着城市的繁荣与经济的发展, 罗马原法律文本是重新发现, 大学的兴起以及法律教育的推 动,公元 11 世纪,罗马法得以复兴,于是出现了法学教育、法学研究和法学流派。法学家 通过注释与解释法律来解决日益复杂的社会问题。 先后形成了注释法学派与人文主义法学派 中世纪时期,宗教成为西方文化的核心,基督教神学居统治地位,哲学、政治学、法学等成 为神学的附庸,教义代替了法律,国家托庇于教会,法学处于衰落时期。不过,在基督教神 学家、哲学家托马斯·阿奎那等人的著述中包含着相当多的法律思想。 教会是西方中世纪社会的最重要的组织, 近代社会的法律体系就诞生于教会法。 教会法律的 诸多方面对后世都有重大的影响。 文艺复兴与人文主义法学的出现为近代世俗法律的诞生奠定了基础。 三、资产阶级革命以后古典时期的法学及其流派 资产阶级革命以后,他们采用法律的形式将革命成果巩固下来,颁布了宪法、刑法、民法、 诉讼法等等。由于他们打着恢复古典传统的旗号,所以我们常常这段时期称为古典时期。其 法学的基本理念是建立在自由资本主义的经济基础之上, 他们的基本主张是自然权利与社会 契约理论。 文艺复兴以后,西方法学呈现蓬勃发展的趋势。17、18 世纪,格老秀斯、霍布斯、洛克、 孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等古典自然法家以自然法、自然状态、社会契约、法治为旗帜, 以自由、平等、人权、法治等社会价值观念为支柱,力求探索社会的治理、控制方式。古典 自然法学派的许多法律思想,诸如社会契约理论、天赋人权理论、人民主权理论、权力分立 与制衡的理论、法律平等的理论,对于推翻封建制度,进行资产阶级革命起到重大作用,并 且成为 1776 年美国独立战争及《独立宣言》 、1789 年法国大革命及《人权与公民权宣言》 的指导思想和理论基础,为近代的法治的确立和发展做出了巨大的贡献。 19 世纪随着法学学科的出现与法学部门的细化;与此同时一些新的法学流派也纷纷出现, 如历史法学派、分析法学派等等。19 世纪是西方法学发展的非常重要的时期。这时出现了 以德国的康德和黑格尔为代表的哲理法学,以英国的边沁、奥斯汀为代表的实证分析法学, 以德国的萨维尼和和英国的梅因为代表的历史法学, 等等。 这些流派促进了法学的科学化进 程。
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19 世纪末 20 世纪初以来,西方又出现了以德国的马克斯·韦伯、奥地利的埃利希 、法国的 3 4 5 6 狄骥 、美国的庞德 等人为代表的社会学法学;以美籍奥人凯尔森 、英国的哈特 为代表的新 7 分析法学;以美国的富勒、德沃金 为代表的新自然法学;以美国的波斯纳为代表的法律经 济学(法律的经济学分析)等等。总的来说,现当代西方法学呈现了派别林立,错综复杂的 格局。 了解西方法学, 需注意几个特点: (一) 19 世纪中叶为标志, 以 西方法学可划分为两个阶段。 19 世纪以前,法学尚未独立化、专门化、职业化,有关法律的理论观点从属于哲学、宗教、 伦理学、美学、文学、政治学、社会学、经济学、教育学等等学科中,没有独立的品位,没 有号称第一流的法学家,法学是抽象的思辨的。19 世纪中叶以来,法学逐渐独立化、专门 化、职业化,由法学家所提出的法律理论观点成为法学的核心,因而法学逐渐摆脱了传统的 形而上学思辨抽象的色彩,富有实证性,富有现实性。 (二)西方法学流派林立,错综复杂。 西方法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立,此外又有许多法学流派 错杂其中。 (三)西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁,在古代主要是地中海地区, 在近代是西欧地区,在现代是北美西欧。 (四)西方法学教育的职业化程度较高,在古代很 早就形成了法律职业培训中心、法律教育中心,法律职业的从业者,如法官、律师大都由专 门的机构教育和培养,这种状态一直延续到现在。 (五)西方法律文化比较昌盛,法律文化 是一个国家、民族文化的主要部分,扮演着重要的角色,发挥着重大的功能。 四、二十世纪以来的西方法学的新发展 20 世纪以来,随着殖民地的独立,法律出现了社会化的趋势,一系列社会、劳动、教育、 经济等社会立法大量出现。 这时期的法学理论也异彩纷呈, 原来的自然法学派、 社会法学派、 分析法学派等法学流派出现了新的面目,与此同时,一些新的法学流派又随着政治、经济、
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埃利希(Eugen Ehrlich 1862~1922),奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一。他出生于律师 家庭。曾在维也纳大学学法律。1899 年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授。主要著作有《法的自由发现和 自由法学》 (1903) 《法律社会学的基本原理》 (1913)《法学逻辑》 、 (1918)等。埃利希宣称他的学说的中 心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决,而在社会本身。他认为法比国家出现得更早,国家制 定和执行的法仅是法中很小的一部分。 即使在现代, 国家对法所起的作用也是有限的, 而大量存在的是“活 的法”(living law) 。 3 狄骥(1859~1928), 法国法学家, 社会连带主义法学派首创人。 1886 年起一直任法国波尔多大学法学教授。 狄骥学说的主要思想渊源来自 A.孔德 (1798~1857) 的实证主义哲学和法国社会学家迪尔凯姆 (1858~1917) 《在社会劳动分工论》 (1893)中所阐述的社会连带主义理论。主要著作有《法和国家》 (1901)《公法研 , 究》 (1901~1902,分两卷;第 1 卷《国家、客观法和实在法》第 2 卷《国家、政府及执政者》, )《社会权利、 个人权利和国家的变迁》 (1908)《宪法论》 , (1911)《从拿破仑法典以来私法的变迁》 , (1912) ,和《公法 的变迁》 (1913)等 4 庞德(Roscoe Pound 1870~1964) ,美国著名法学家,社会学法学派的主要代表之一。出身于法官家庭。 曾任律师、内布拉斯加州最高法院上诉委员会委员、内布拉斯加大学法学院院长。1907 年起先后在西北大 学、芝加哥大学和哈佛大学执教。1916 年起任哈佛大学法学院院长长达 20 年之久。第二次世界大战后曾 任中华民国时期国民党政府司法部和教育部顾问。主要著作有《社会学法学的范围和目的》 (1911~1912) 、 《法哲学导论》 (1922)《法制史阐述》 、 (1923)《法和道德》 、 (1924)《通过法律的社会控制》 、 (1942)《法 、 的任务》 (1944)《正义来自法律》 、 (1951)和《法理学》 卷集,1959) (5 。庞德学说的思想渊源主要是实 用主义哲学、美国 L.F.沃德(1841~1913)和 E.A.罗斯(1866~1951)的社会学以及 R.Von 耶林的新功利主 义法学。庞德是 20 世纪西方各国,尤其是美国法学界权威的法学家之一。他所代表的社会法学长期以来在 法学中占有主导地位。 5 凯尔森,汉斯[Kelsen, Hans](1881~1973)奥地利法学家,维也纳大学法律教授,奥地利宪法(1920)的 起草者,奥地利最高宪法法院法官(1920~1930) 。他先到英国,后在美国的一些大学任教。他著有《法与 国家的一般理论》[General Theory of Law and State](1945), 《纯粹法学》[The PursTheory of Law], (1934 年 出版, 1936 年修订) 国际法原理》 《 , [Principles of Internationa Law](1952) 《何为正义?》 [What is Justice?](1957) 及许多其他书籍。他的成名,主要应归功于其法的纯粹理论或纯粹法的理论。此论最初见诸他的《国家法 学说的主要问题》[Hauptprobleme der Staatsrechtslehre](1911)之中。 6 哈特(H.L.A.Hart,1907-1992 年) ,美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个 犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主 主义。1952 年继古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多,1961 年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。 7 http://lee.zj001.net/show_hdr.php?xname=T83HCV0&dname=7F8PDV0&xpos=84 :西方法学史之自然法学 6

社会的发展而诞生,如行为主义法学 、存在主义法学、经济分析法学等。 西方法学的发展经历了一个长期的发展过程,法学的发展与当时的社会经济、政治、文化等 方面有着密切的联系。 第二节、中国法学的历史 中国古代的法学始终并没有像西方那样经历过充分的发展并在很早以前就独立成为一门重 要的学科,他的发展始终内含于其传统的伦理之中。周礼的系统化、春秋战国时期各家的争 论,对于法学的发展起到了一定的推动作用。自从汉代到清末中国的法学都没有大的变化, 即随着汉代儒生地位的确立,法律出现了儒家化的倾向,“律学”也得以诞生。这种以儒家 文化为基础的律学对东南亚有重要的影响。 中国法学博大精深,历史悠久,源远流长。据记载,早在夏商西周时期,中国就产生了以天 命与宗法制度为核心的神权法观念。 先秦是中国文化、学术的黄金时代。春秋战国时,各种学说、学派层出不穷,形成了百家争 鸣的繁荣景象。 在法律思想方面,儒家是以孔子、孟子、荀子为代表, 重视道德礼教的作用; 墨家是以墨翟为代表,主张别异同,兼相爱,交相利;道家是以老子、庄子为代表,强调自 然无为、法自然;法家是以管子、韩非等为代表,强调依法治国。 秦汉至清朝末年,在汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”主张后,儒家成为历代封 建王朝的意识形态, 法律文化、 法律思想也深受其浸染。 有关法律问题的研究, 主要是在 “律 学”的名义下进行的,出现了董仲舒、朱喜等思想家。 1840 年以后,随着西法东渐,我们才逐步确立起现代法学理论与学科体系。民国时期编纂 了六法全书,有关法律的建设有了一定的基础。与此相应,法律的理论研究也取得一定的成 果。 共和国时期的法律建设和法学研究比较复杂。 在很长的一段时间里, 中国主要进行革命法制 的建设工作,但因各种因素的影响,法制建设不尽如人意,甚至出现了无法无天的状况,法 学研究基本上停顿。1978 年后,中国重新进行法制建设,逐渐形成了法治的理念,法学的 研究也得到复兴和发展。 我们把握传统中国法学,必须注意几个方面的特点: (一)三千多年的中国法律建设和发展, 形成了中华法系,这对我们中华民族和周边国家、地区和民族产生了重大的影响。 (二)中 国法律制度是以刑罚为核心,法律思想也与此相关(三)中国法学深受儒家的影响,出现了 法律伦理化,伦理的法律化。 (四)中国法学的专业化层次不高,基本上没有形成职业化、 专门化、独立化的队伍。 注意区分中国传统法律所谓的“法”与西方以调整人们权利与义务为内容的法。 第三节、马克思主义法学的产生与发展 (一)马克思主义法学产生 马克思主义法学是人类最为进步的法学。他是在社会实践与阶级斗争的过程中发展起来的, 揭示了法的本质与发展规律,具有进步性、科学性。 (二)马克思主义法学在中国的发展 马克思主义法学是人类最为进步的法学。马克思主义法学的产生是法学史上的一次伟大革 命,它以历史唯物主义为理论基础,科学地提示了法的产生、本质、特点、功能、作用及其 发展规律,从而真正使法学成为一门科学。马克思、恩格斯是马克思主义的奠基人,他们在 《德意志意识形态》 、 《共产党宣言》 、 《资本论》 、 《反杜林论》《家庭、 、 私有制和国家的起源》 等著作中系统地阐明了自己的法律观点和理念, 从而在法学领域引起了一场伟大的革命。 它
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华生 (JOHN BROADUS WATSON 1878 - 1958 )行为主义心理学创始人,坚持心理学的研究对象不是心理 或意识,而是人和动物的行为,反对使用内省法,主张采用客观方法,否认行为的遗传和本能作用,是教育万 能论、环境决定论的倡导者。唐纳德·布莱克(Donald Black),美国行为主义法学派代表人物,毕业于密执安 大学法学院。自 1970 年起,先后执教于耶鲁大学和哈佛大学,现任弗吉尼亚大学法学院教授。其代表作有 (法律社会学的范围)(1972 年)、 《法律的运作行为》 (1976 年)、 《警察的行为方式》 (1980 年)、 两卷本编著 《社 会控制的一般理论》(1984 年)及《社会学的正 义》(1989 年)。http://www.civillaw.com.cn/flxr/StarDetail.asp?No=321。 7

也是不断发展的学科。自从马克思主义传播到中国以后,以毛泽东、邓小平为代表的中国共 产党人结合中国的具体实践,不断发展马克思主义法学。如毛泽东的人民民主专政理论、邓 小平的有中国特色的社会主义民主法制理论。 参考数目: 1、何勤华: 《中国法学史》 (上、下册) ,法律出版社,2000 年。 2、何勤华: 《西方法学史》 ,中国政法大学出版社,2000 年。 3、[英]韦恩〃莫里森: 《法理学:从古希腊到后现代》 ,李桂林等译,武汉大学出版社,2003 年。 4、武树臣: 《中国传统法律文化》 ,北京大学出版社 1994 年版。 5、 [德]阿图尔〃 考夫曼等主编: 《当代法哲学和法律理论导论》 郑永流译, , 法律出版社 2002 年版。 第三章、法理学概述 【教学目的和要求】通过本章的学习,了解法理学的属性与研究范围,中国法理学的历史、 体系与中国法理学的未来,学习法理学的意义与方法。通过对上述问题的了解,自觉提高学 习法理学的兴趣,增强使命感,为推动我国法理学的研究与发展,使之走向世界做出自己的 贡献。 在学习过程中要注意理论联系实际, 掌握正确的学习方法, 只有这样, 才能事半功倍。 【教学重点和难点】 本章的教学重点与难点是对法理学这一学科的认知, 为什么说法理学是 法学的一般理论与基础理论?中国法理学的未来走向到底如何?怎样才能真正使学生感受 到学习法理学确实具有重要的意义? 【教学时间】 1学时 第一节 法理学释义 法理学作一门学科,中外学者对此有不同的理解,但是就其整体的研究来看出入不是很大, 即法理学是研究法学领域中最一般原理、原则与制度方面的学问,探讨法学领域中最一般、 最普遍的问题。 一、法理学是法学的一般理论 法理学不像其他部门法仅仅关注局部与部分的法学问题, 他是从宏观、 整体的角度研究法学 领域中普遍性、根本性的问题。如卖淫、嫖娼行为,治安管理处罚法与法理学二者考虑的角 度并一样,法理学将从社会学、政治学、文化与伦理学的角度予以揭示(也就是说为什么会 产生这些问题, 根源在哪里, 为什么要处罚?制定处罚法律的依据何在?为什么这种在有些 国家是合法的行为?) 。 二、法理学是法学的基础理论 法理学不同与其他部门法的一个重要的特点就在于他研究的是法学基础理论, 比如权利一词 在宪法、民法等领域中的内涵并不完全一样,他们都分别从部门法的角度来研究权利问题, 而法理学上的所谓权利主要从权利的最基本的意义来进行探讨与回答, 何为权利, 人类为什 么需要权利?应当具备哪些最基本的权利,等等。正是在这个意义上,哈特认为法理学关心 的不是法律知识,而是法律的思考,所以法理也成为法学领域中最具有理论性、思想性的一 门学科。 法理学研究的问题应该是各部门法学中共同关注的问题, 是对从他们当中抽象出来 的一般性问题的解答, 从这里我们也可以看出要学好法理学需要具备广博的人文知识, 任何 条块划分与“偏食”都不利于法理学的学习与研究。 三、法理学是法学的方法论 法理学既是世界观又是方法论。法理学是世界观,他研究法学最基本的理论、原则;同时他 又是方法论,为我们提供一系列法学研究的基本方法。这可以从二个方面来认识。一、法理 学的理论对法学研究具有方法论价值。 法理学通过法律现象来对社会进行思考并积极提供解 决问题的思路。二、法学方法论本身也是法理学研究领域中的一个问题。法学的研究方法对 于该学科的发展具有重要的价值, 积极借鉴其他社会科学、 自然科学的研究方法来推进法理 学的研究。

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第二节 中国法理学 一、中国法理学的历史 中国古代虽有法理学思想,但并没有法理学专门名词。法理学一词是由日本传播到中国的。 穗积陈重博士将当时日本流行的法哲学改为法理学。 中国最早使用法理学一词的应该是梁启 超(1904 年《中国法理学发达史论》。 ) 新中国成立前,我国高等法律院校少数开设了法理学课程,大部分开设的是法学通论、法学 绪论、法学概论等。新效果成立后,受苏联的影响法理学称为国家与法的理论。20 世纪的 70、80 年代称法学基础理论,直到 90 年代才改称法理学。 二、中国法理学的体系 关于法理学的体系的构成,中外学者有不同的看法。我国学者认识大体相同,即:法的一般 原理,通常称为“本体论”;法的价值,即法应当是什么?法的价值概念与正义、秩序、自 由、人权等构成了最基本的内容;法的历史涉及法律在人类社会的发展整个过程;法的运行 是指法律在社会生活中是如何贯彻与运用的; 法与其他社会关系方面的联系, 法不是孤立存 在的,他与其他社会科学比如经济、政治、文化、道德、科技等都有密切的联系。我国的法 理学基本上都是从这些方面来进行研究与探讨的。 三、中国法理学的未来 改革开放以来, 中国法理学经过了比较曲折的发展, 形成了比较有自己特色的一门法律基础 学科,预计将来会以更加蓬勃发展的态势向前迈进。 (一) 树立学科形象。 由于受到各种因素的影响, 法律学科落后于其他一些社会学科, 今后, 我们彻底摆脱影响,使法律科学按照自己的基本规律运行,大力进行法律人才的培养,树立 法律至上的观念,让法理学真正成为一门社会科学,并形成自己的学术传统。 (二)增强法理学的社会实践属性 法律是社会实践很强的一门学科。法理学固然有其深厚的理论特色,但是,他必须与社会生 活相联系,其理论应该建立在具体的社会实践的基础之上。这样立足于社会实践,把握时代 的脉搏,将法理学发展与社会的经济、政治、文化的发展密切联系起来,我们的法理学才有 可能得到较快的发展。 (三)法学流派的逐渐生成。法学还没有摆脱“幼稚”的毛病(蔡枢衡先生在新中国成立前 就曾经提出批评过法学“幼稚” 问题。由于长期以来我们受到了条条主义与本本主义的影 响,其理论僵化,随着法学的繁荣与研究的深入,各种法学流派也会诞生。 (四)学科之间的理想日益密切 法学与其他社会科学的联系随着社会生活的日益复杂化而逐步坚强。在一个比较长的时期 里,我们的法学研究不仅与社会实践相脱节,而且与其他社会学科无甚关联,这样就大大影 响了法学研究的纵深发展。如今,社会生活非常复杂,常常需要社会各学科全面配合,才能 解决问题, 因此法学与其他社会科学之间的联系越来越密切。 这样也要求法理学学科方面的 学者应该注意知识的更新, 积极拓展自己的知识面, 并积极开展法学与其他社会学科学者之 间的对话与交流。 (五)法理学学科的国际化。 新中国的法学学科与外界的交流与合作非常有限,随着国际间经济、政治、文化交流方面的 日益加强,我国法理学与外国法律理论(法理学、法哲学)方面的学者的交往也日益密切, 这样, 中国与国外学者就有相互对话与交流的渠道与空间。 中国的法理学也逐步从一个相对 比较狭隘的环境中走出,为中国法理学的繁荣与发展,为中国法理学走向国际奠定了基础。 当然与国际法学学者交流不是抛弃中国的法理学, 更不是屈服于西方, 而是弘扬中国法学理 论,并使之在国际法理学界有一席之地,有发言的场所。 第三节 学习法理学的意义和方法
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一、意义 学习法理学意义重大,并不如某些人所认为的不解决实际问题的学问。首先,他是学习其他 法学的基础,只有理解法律的最基本概念、基本原理,才能学好其他法学学科。其次,法理 学也是培养法律思维与法学基本素养的一门学科。再次,法学是实践性很强的学科,只有具 备较强的法理学思维能力, 同时又具备法学理论方面的修养, 真正认识法学变迁的社会经济、 政治方面内在原因, 才能够比较准确地把握法学发展趋势, 客观地、 公正解决社会实践问题, 等等。 二、方法 学习法理学每个人的方法可能并不一样, 但是要学好法理学必须善于思考, 要掌握法理学发 展的历史、与法学理论密切相关的其他社会科学的基本理论(政治学、经济学、社会学、伦 理学、哲学、逻辑学)以及法理学与其他学科之间的联系,积极参与国际法学理论之间的交 流与合作,学习、借鉴他们的长处,为推进我们社会主义的法学现代化进程服务。法学不是 高悬于现实殿堂之外的一门高高在上的学问,他诞生于社会实践并为之服务的,因此,我们 也要将理论与实践结合起来,在社会实践中充分地掌握与运用法理学。 参考书目: 1、波斯纳: 《法理学问题》 ,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版。 2、[美]博登海默: 《法理学、法律哲学及其方法》 ,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版。 3、朱景文: 《法理学研究》 ,中国人民大学出版社,2006 年。 4、刘作翔: 《多向度的法理学研究》 ,北京大学出版社,2006 年。

第四章 法学方法论 【教学目的和要求】通过本章的学习了解什么是法学方法论,法学方法论的基本原则、法学 研究的基本方法。 方法论非常重要, 观察问题的深度与广度在相当程度上取决于方法论的掌 握,只有对问题的方方面面做了全面的考察,我们才能得出正确的结论。 【教学重点和难点】 本章的重点和难点在于法学的基本方法, 各学者对法学方法所做的分类 并不完全相同。 【教学时间】1 学时 第一节 法学方法论 一、什么是法学方法论 方法是人们为解决实际问题所采取的途径与方式。 方法论是关于方法的理论, 是方法与方式 的系统化。方法论一词有二个方面的含义,一是指方法论的原则,一是比较具体的法学研究 方法。我们常常说条条大道通罗马,这里的通向罗马的途径就是方法,但是到达罗马都会面 临诸多相同的问题,如交通工具问题,安全问题等等,这些抽象出来的共同的问题应该就是 原则。比喻也许不恰当,但是也许能够形象地说明问题。可以说从各具体的方法中提炼出来 的具有共同属性的并具有普遍指导意义的那些东西,就是方法论的原则。 自罗马法学开始,人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学,并形成了各种法学流派, 比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。 法学方法论直到 19 世纪后半期才产生。 二、法学方法论的原则 方法论原则在法学的研究方法中占有重要的地位, 马克思主义的法学研究的方法论原则坚持 以下基本原则: (一) 、实事求是的原则。一定要根据实际情况设置解决问题的方法,离开了实际情况就一 定会迷失方向,也就找不到解决方法,法律现象千变万化,我们研究的方法也只有根据实际 情况才能确定。任何主观主义与经验主义都是要不得的。
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(二) 、社会存在决定社会意识的原则。这是马克思主义的基本观点之一,任何法律现象都 是取决于一定的社会存在, 都是在一定的经济基础上运行的, 因此解决法律问题的方法也必 须要遵循这一基本原则。经济基础决定上层建筑。 (三) 、事物之间普遍联系的原则。法律是整个社会的一个组成部分,不是孤立运动的,我 们必须要将法律放置在整个社会科学的大框架之下来进行研究, 诸社会科学相互联系共同作 用于社会,因此,除了经济的因素外,法律与政治、哲学、宗教的关系也非常密切,这样经 常 (四) 、运动与发展的原则 总之,马克思主义强调辨证、联系、运动与发展的观点,运用辩证唯物主义与历史唯物主 义的态度分析法学问题,这是一切法学研究方法的总的指导原则。 第二节、法学的基本方法 不同的学者对于法学研究的基本方法在认识上存在不同的看法。 本教材认为有以下三个基本 的方法。 一、阶级分析的方法。他广泛地运用于一切社会科学领域,也是法学研究的基本方法。历史 上不同社会的法学之所以不同与该社会各阶级、阶层的力量对比有很大的关系。但是,应该 注意避免阶级斗争绝对化,将马克思主义的一些理论教条化与神圣化。 二、价值分析的方法。价值分析方法运用于法学领域就是对现行存在的法学进行价评判。如 对法的应然属性进行价值判断,对权利与义务进行划分都包含了价值的判断。 三、实证分析的方法 19 世纪中叶,英国法理学家约翰·奥斯汀的《法理学范围之限定》的发表,标志着分析实 证主义法学的产生,也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。 奥斯丁并不试图像 自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系, 而是努力 从实证的角度对某个已经存在的法律体系, 尤其是该法律体系中的法律制度、 法律规则和法 律概念进行分析。 实证分析的方法是指通过经验而不是先验的方法来分析与经验各种理论命 题。这里大致包括了以下一些方法。 一、社会学方法。法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人,而马克思、迪尔凯姆和韦 伯是社会学的三大奠基人, 他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析思路, 使社会 学成为了一门独立的社会科学。社会法学派把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论 和方法结合起来研究法律现象,注重法律的社会目的、作用和效果,强调社会不同利益的整 合。 9 二、人类学 的方法。人类学是一门综合性的学科,它通过分析田野工作所得的资料为主, 运用文化比较的方法,从人的生物性和文化性两大方面来研究人类自身的学科群。 体质人类学 文化人类学(狭义)/ 民族学 人类学 文化人类学(广义) 考古人类学 语言人类学 人类学不仅研究部落社会和乡民社会,也研究都市社会;不仅研究异文化,同时也从文化的 比较中来反思自我,从而达到增进人类不同族群之间彼此了解、达成共识的目的。 文化人类学是从文化的角度研究人类所的种种行为的学科, 它研究人类文化的起源、 发展变 迁的过程、世界上各民族各地区文化的差异,试图探索人类文化的性质及演变规律。广义的 文化人类学包括考古学、语言学和民族学,狭义的文化人类学即指民族学。民族学是在民族 志基础上进行文化比较研究的学科。 文化人类学家所做的最具成就的工作是对人类的婚姻家 庭、亲属关系、宗教巫术、原始艺术等方面的研究。在英国学术界倾向于将这部分内容称为 社会人类学,有时又统称为社会文化人类学。20 世纪以来人类学家在原始社会的习惯法方 面取得了很大的成果。 除了 19 世纪的摩尔根 《古代社会》 20 世纪以来像布罗尼斯拉夫· 外, 马

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林诺夫斯基 , 霍贝尔 广泛涉及到法律与原始人的关系, 对于我们认识原始社会到底有没有 法,法律的起源与发展等方面,具有重要的价值与意义,法人类学提醒我们研究法律不能忽 视文化问题。 (人类学是否能作为一种方法,其他似乎还没有对此回答,我们认为是可以的,但是要注意 的是有一些研究方法与其他研究方法常常存在重叠与交叉的方面, 比如人类学与社会学就存 在这个问题。 ) 三、历史观察的方法。历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。萨维尼认为,法律并非 某种由立法者刻意制定的东西, 它深深地根植于一个民族的历史之中, 其真正的源泉乃是该 民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。 四、比较的方法。随着多元文化论的出现,对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同 法系的法律进行比较, 就成为了一件重要的工作。 这种比较多种多样, 既可以是宏观的比较, 也可以是微观的比较, 既可以是部门法的比较也可以是思想与思维方式的比较, 但是必须注 意的是比较应该是二种异质法律文化之间的比较。 比较的方法已经广泛运用于包括法学在内 的社会科学的各个领域。 五、经济分析的方法。上世纪 70 时代,科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经 济分析》一书,将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来,标志着“经济 分析法学”的诞生。 六、语义与逻辑分析的方法。语言不仅仅是思想交流的工具,更重要的是它在法律的活动 充当着重要的角色, 法律文本的表达以及对法律文本的解释都需要精确地传达信息, 如果概 念混乱、表达不清楚就会造成许多的问题。在高度抽象的法律过程中,法学特别注重语的辨 析。逻辑的分析同样重要法理学提炼法学的基本范畴,常常涉及逻辑问题,需要用逻辑分析 的方法处理问题,如法律的分类与综合归纳与演绎。 注意:法学方法论一般是讲法学的研究方法,而法律方法是指法律职业工作者专门处理法 律问题的方法。 (见教材 313 页) 参考书目: 1、[德]卡尔·拉伦茨: 《法学方法论》 ,陈爱娥译,商务印书馆,2003 年。 2、杨寿仁: 《法学方法论》 ,中国政法大学出版社,1999 年。 3、胡玉鸿: 《法学方法论导论》 ,山东人民出版社,2002 年。 4、约翰·奥斯汀: 《法理学范围之限定》 ,影印本,中国政法大学出版社,2003 年。 5、[德]加达默尔: 《真理与方法》 ,洪汉鼎译,上海译文出版社 1999 年版。 6、刘水林: 《法学方法论研究》《法学研究》 , ,2001 年第 3 期,第 50 页。 7 杜宴林、张文显: 《后现代方法与法学研究范式的转向》 ,载《金陵法律评论》2001 年春季 号,第 81-90 页。 8、张文显: 《马克思主义法理学——理论与方法论》 ,吉林大学出版社 1993 年版。 另外社会法学派、法人类学派、历史法学派、经济分析法学派已经比较法学等方面著作也应
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(Bronislaw Malinowski,台湾翻译为马林诺斯基,1884 年—1942 年) ,生于波兰,在英国成为著名人类 学家。他是现代人类学的奠基人之一,倡导以功能论的思想和方法论从事文化的研究,著有《文化论》 ,讲 述功能派的文化理论; 《西太平洋的航海者》典范地展示现代田野工作与民族志方法; 《文化动态论》 ,讲述 文化变迁分析的方法,指出文化不是历史的残存,而是人生活的工具。 《犯罪:社会与文化》 ,本书收录了 马林诺夫斯基和塞林的经典之作。马氏对美拉尼西亚和特罗布里恩的初民生活作了个案研究,以令人信服的 第一手资料,对这两地的初民生活、习俗规则、法律制度作了新的揭示。塞林对美国移民社群和本土居民的 犯罪现象作了社会、文化、心理、伦理层面的探究和比较,使人们对犯罪问题有了一个实证性的认识。 《原 始社会的犯罪与习俗》 ,论及原始社会的习俗与犯罪。 11 霍贝尔(E.Adamson Hoebel,1906~1993 )是美国人,他 1934 年在哥伦比亚大学获哲学博士学位,之后 曾任犹他大学人类学教授兼系主任, 密执安大学人类学教授,美国民族学会会长和美国人类学协会主席等 职,现为明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授。他著有《晒延人方式》(The Cheyenne May), 《原始世界的人们》(Man in thePrimitive World), 《印度尼西亚的阿达特法》(Ad-at law in Indonesia)和《科 曼契人》 (The Comanche)等。 《初民的法律》 (The law of Primitive Man)是他在这一方面的代表作。 该书于 1954 年出版后,立即以其翔实的材料和深刻的见解引起人们的注意。它一版再版,并得到许多学者的高度评价, 如有的说;“这本书无论在那一方面都是高质量的,它非常有效地解决了法学和其它科学上的许多难题。它 的广泛的社会学意义在于,其技术的适用性不仅对原始法体系,而且对于一般的价值体系。”而有的甚至认 为,“这本书一定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生们学习原始法的教科书。” 12

该翻阅,这里不一一列举。 参考书目: 1、[德]卡尔〃拉伦茨: 《法学方法论》 ,陈爱娥译,商务印书馆,2003 年。 2、杨寿仁: 《法学方法论》 ,中国政法大学出版社,1999 年。 3、胡玉鸿: 《法学方法论导论》 ,山东人民出版社,2002 年。 4、约翰〃奥斯汀: 《法理学范围之限定》 ,影印本,中国政法大学出版社,2003 年。 5、[德]加达默尔: 《真理与方法》 ,洪汉鼎译,上海译文出版社 1999 年版。 6、刘水林: 《法学方法论研究》《法学研究》 , ,2001 年第 3 期,第 50 页。 7 杜宴林、张文显: 《后现代方法与法学研究范式的转向》 ,载《金陵法律评论》2001 年春季 号,第 81-90 页。 8、张文显: 《马克思主义法理学——理论与方法论》 ,吉林大学出版社 1993 年版。 另外社会法学派、法人类学派、历史法学派、经济分析法学派已经比较法学等方面著作也应 该翻阅,这里不一一列举。 第二编 法的本体 法的本体问题是法与法学的最根本问题, 在法理学中处于中心地位。 他包括法的概念、 本质、 基本特征、要素、体系、渊源及其形式与效力等内容。 第五章、法的概念 【教学目的和要求】通过本章的学习了解“法”的基本含义,西方非马克思主义学者关于法 的论述,掌握马克思主义学者对法所作的定义,正确理解法的本质。 【教学重点和难点】 本章的重点和难点在于正确理解中西方关于法的基本含义, 法的本质到 底是什么 【教学时间】2学时 第一节、法的用词 一、中国古代的“法” “法”古体为“灋”, 《说文解字》训为:“灋”,刑也,平之如水,从水;廌 ,所以不直 者去之, 从去。 ”廌。 又名“解廌”, 也叫“獬豸”, 是一种独角兽, 通人性, 能够“治狱”、 “别曲直”。上古时期皋陶(音 yao)常用独角兽审判案件。 “灋”在古代有公平、惩罚 二层含义。春秋前常常称为刑,事实上刑就是法,如禹刑、汤刑、九刑等;春秋战国时称国 家制定的法律为法,如《法经》 ,茆门之法等;商鞅改法为律后法就变成了律,如秦律,汉 律,唐律等。 “律”字在《说文解字》中是指“均布也。” “均布”是古代调音律的工具。古代有六吕、 六律的之说。段玉裁注:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。” 把律比作 均布说明律有规范人民行为的作用,是人人普遍遵守的规范,如“汉律”、“贞观律”等。 法与律合称在古代中国并不常见。法律合称应该是清末受西方法律文化的影响所致。 二、西方的法 西方的法、 法律含义非常复杂, 除英文中的 law 外, 拉丁文 ius、 lex, 法文中的 droit、 loi, 德语中的 recht、gesetz 分别代表着法与法律。法律是一种权利,是一定社会经济条件的法 权要求,是对客观经济的直接反映,具有必然性、规律性;而法律则是条文与规则,反映了 12 国家意志的属性,是国家意志的一般表现形式,具有偶然性、主观性与意志性。 法律是法 的真实或虚假的表现形式,这种分类与自然法(应然法)和实然法(实在法、现实法、国家 法)相对应。有些词还具有公平与正义的含义,如 ius、 droit、 recht 等。此外,西方学 者还对法做了各种各样的分类,甚至将法与法律对立起来。 一般来说,西方法的词意的核心首先是正义(公平、公正) ,法是正义的体现,其次是权利, 再次是规则,人的权利之规则。法律既保护人们正当权利,同时也惩治人的不正当行为的。

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参见公丕祥主编: 《法理学》 ,第二章,复旦大学出版社,2002 年。 13

第二节、法的释义 法是我们人类生活经常使用但又是很难做出定义的一个概念。 历史上曾经出现过形形色色的 定义。我们大致可以分为马克思主义与非马克思主义。 一、非马克思主义关于法的定义。 各种非马克思主义关于法的定义虽然在一定程度上对法的本质有所认识, 但是并完全揭示其 本质。其定义有(一)意志说:将法律的创制归结为神或公众,法是神的意志的体现,是神 意说。古代的法律基本上都有这种倾向,如《汉穆拉比法典》与中国古代的解廌都向人们表 达了神的意志的理论等,法是公众意志的体现就是公意说,如卢梭的《社会契约论》(二) ; 规则说:认为法是约束人们行为的规范。这种理论主要由分析实证法学家所提出的。他们认 为法律是一种规则,国家创制的规则。如哈特说,法律是主要规则和将要规则的结合。商鞅 说, “法者,国之权衡也” 。奇普曼说,法律是法院为了确定合法权利和义务而定下的规则。 规则说注重法律的实在性、规定性。 (三)工具说:法是控制社会的一种工具,如庞德 1942 年的《通过法律的社会控制》就表达了这样的观点。 (四)法官造法说:主要为英 美法系国 家学者所持的观点,他们的法官通过判例来创制法律的原则,等等。这些观点从不同的侧面 揭示了法与法律的本质属性。此外,还有所谓的命令说与理性说等。命令说。这一理论也主 要由分析实证法学家所主张。他们认为法律是主权者的命令。如霍布斯说,法律是一种命令 而不是一种建议,是国家对臣民的命令;边沁说,法律是主权者自己的命令或为主权者采纳 的命令的总和。还说,法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。奥斯汀说,法律是掌握 主权的人向下面的人发出的命令。命令说注重法律的国家性、命令性。理性说。这一理论是 13 由自然法学所倡导的。理性说认为,法律是人的理性的创造物,是理性 的(最高)体现和 表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性 说注重法律的合理性、价值性。 二、马克思主义学者关于法的定义 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映特定的物质社会条件决定的统治阶级(或 人民)的意志,以权利义务为内容的,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社 会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。其特点是:一是体现了国家意志的属性,二 反映了法与物质生活的因果关系,三法的主要内容是权利义务关系。 第三节 法的本质 本质与现象是一对范畴,本质是通过现象体现出来的。 一、法是统治阶级意志的体现 (一)、法是意志的体现与反映 法律是人类有意识有目的的活动的产物,是人的意志的结果,而非神的意志,或其它物种的 意志的结果。不论反映、体现的意志(主体)是一个人的或一个集团的、阶层的、阶级的, 还是全体人民的,也不论其内容如何,形式如何,法律总是人类意志的产物,与人类意志息

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对永恒、至善、绝对真理和人生归宿等问题的探讨,是人类文化和哲学产生的动因。通过理性把握人生 和外部世界的规律,在古希腊、罗马时期就已经成为一个文化传统。随着古罗马帝国的衰败、解体以及基 督教的兴起,理性主义被宗教精神代替。在古罗马道德腐败的社会气氛中,纯洁和高尚的基督教精神成为 古罗马市民和外邦人的普遍向往。在中世纪,人们对基督教的信仰普遍形成。后来的文艺复兴和法国启蒙 运动张扬理性主义和对现世生活的重视,强调人的本性,对通过理性把握真理表示自信和乐观,倡导回归 古希腊、罗马的文化传统,重新确立了现代西方文明的理性主义主流,为工业革命和科学的到来准备了基 础,人类从信仰走回理性。然而,随着近两、三百年来科学的发展和技术的进步,科学理性给人们带来物 质满足的同时走向强弩之末,科学对人类精神和物质环境的不良影响日益深化,精神和信仰的危机和真空 困扰着人类,法国启蒙运动时期的过分乐观已经不复存在,人们对自身的道德状况和人类的前途充满担忧。 很多人期待着对永恒真理和人生本质问题的重新探讨。西方的文明史,是一部人类在信仰和理性之间徘徊 的历史。自从古代希腊以来,理性问题就一直是哲学家关注并讨论的一个重要的问题。18 世纪,法国的唯 物主义将理性与正义放在一起,认为理性是衡量事物的唯一标准。人是理性与非理性的矛盾统一体,但是 法只能是人类理性的产物。部分后现代主义具有明显的反传统与反理性的色彩。见 http://www.wsjk.com.cn/gb/paper54/1/class005400018/hwz37891.htm。又参见田成有:理性主义与经验 主义之争的法律视角,http://law-thinker.com/show.asp?id=1086

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息相关。因此法律带有很强的意志性色彩。作为一种心理状态、心理过程、一种精神力量, 意志是人的理性和非理性的混沌合一,同时具有理性和非理性的因素,而以非理性为主。法 律作为人的行为及其产物与意志同样不可分离,密切相关,是意志的反映、体现。当然,意 志本身不是法,只有经过规范化、制度化、法律化、一般化、统一化以后,把非理性的东西 或以非理性为主的东西转变为理性的东西, 具体体现为国家权力机关所制定的法律、 法规等 规范性法律文件, 才是法律。 也就是说, 意志这种以非理性为主的东西经过规范化、 制度化、 法律化,经过理性化以后,上升为理性,才是法律。理性和理性化是法律的生命和基础。 (二)、法的统治阶级意志的体现与反映 第一,法律是统治阶级的阶级意志,是统治阶级的一般意志、整体意志、普遍意志,是统治 阶级的共同意志、“公意”、“合力意志”,而不是统治者个人的意志,也不是统治者个人 意志的简单相加(“众意”) ,更不是统治者的任性和随意。这种阶级意志是通过规范化、 制度化、法律化、系统化、一般化而成为法律的。法律正是通过规范化、制度化、法律化、 系统化、一般化,把个别性的东西转变为普遍性的东西,把局部性的东西转变为整体性的东 西,把集团性的东西转变为社会共同性的东西。经过这种升华了的意志,就真正变成社会的 规范规则。 第二,法律所体现的统治阶级意志,不是其意志的全部,而是经过国家中介的(马克思说, 一切规章都是以国家为中介的) ,上升为国家意志的那部分意志,也就是马克思所说的“被 奉为法律的那部分阶级意志”。也就是说,意志是多种多样的,并非也不需要所有的阶级意 志都上升为法律,转化为法律。只有经过法律程序认可、确定、处理的那一部分意志,只有 经过国家中介的那一部分意志,才是法律。就此而言,法律只不过是社会的掌权集团或统治 阶级根据自身整体意志、共同意志而以国家名义制定、认可、解释的,并由他们通过国家力 量强加于全社会,要求一体遵行。法律必须体现国家意志,国家意志性是法律的本质属性之 一。 二、法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的 (一)、统治阶级的意志与法律的性质主要是由他们所在时代的物质生活条件决定的。 社会物质生活条件是法存在的基础。物质生活条件是包括地理环境、人口、社会生产方式诸 因素在内的综合体。任何一个民族、国家、社会都不能脱离开它的具体的地理环境、人口、 生产方式诸条件而生存,任何一个民族、国家、社会也不能无视具体的地理环境、人口、生 产方式而从事自己的文化、思想、制度、历史和社会生活等各方面的活动。因此社会物质生 活条件构成了人的社会、人的社会生活的基础。 在社会物质生活条件各要素中, 生产方式具有决定性的意义。 马克思主义基本理论告诉我们, 政治、法律、国家等制度性的社会组织和结构,哲学、文学、历史、宗教、道德、法律思想 等思想性的社会要素, 以及从事这些制度性、 思想性社会要素的建设都是在一定的社会生产 方式基础上进行的,受制于一定社会的生产力、生产关系,受制于一定社会的经济基础。法 律作为一种独特的社会现象,与其它社会现象一样,依存于一定的生产方式及生产力、生产 关系,依存于一定的经济基础,它的存在、发展、运作、实施都受制于生产方式、经济基础, 是由社会生产方式所决定的。有什么样的生产方式,就有什么样的法律,离开了一定的生产 方式,法就失去了存在的根据和基础,也就无从产生、存在和发展。法的关系,权利和义务 的关系是一定的物质生产关系所表现的法权关系。马克思说: “法的关系正像国家的形式一 样,既不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于 物质的生活关系。 ”在《共产党宣言》中,马克思恩格斯谈到资产阶级法律观念和本质时说: “你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物, 正像你们的法不过是被奉为 法律的你们这个阶级的意志一样, 而这种意志有内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决 定的。 ”因此,法律不是独立自足的,相比于生产方式、经济基础,它是派生的。 法律是经济的集中体现和反映,法律本身具有内在的经济逻辑、经济机制、经济属性,一切 法律问题,归根到底都是经济关系、经济状况、经济机制的反映和要求,任何一条法律,任 何一种法律规范,任何法律体系无不体现经济方面的基本规律、基本原则、基本要求。正如 马克思所说的,法学家以为他是凭着先验的原理来活动, “ 然而这只不过是经济的反映而已。 ” “只有毫无历史知识的人才不知道: 君主们在任何时候都在不得不服从经济条件, 并且从来 不能向经济条件发号施令。 无论是政治的立法或市民的立法, 都只是表明和记载经济关系的 要求而已。 ”因此,一切法律现象都可以还原为经济现象,一切法律问题都可以归结为经济
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问题。经济是法律的基础。 法律与生产方式之间的关系主要体现在: 第一, 法律的基础、 本源、 本体是社会的生产方式, 生产方式决定了法的产生、形成、发展、变革,决定了法的发展方向、发展趋势,决定了法 的内容、性质、本质、属性、功能、作用、运作、实施,决定了法的价值。第二,法是生产 方式的集中体现和反映,是经济的集中体现和反映,相比于生产方式、经济基础,法是第二 性的、第二位的,是派生的。第三,法对生产方式、经济基础具有重大的反作用。一方面法 律具有促进、维持、保障和调控包括经济秩序在内的所有社会秩序,保证人们的社会生活正 常有序地进行的积极作用。另一方面法律也有阻碍、妨碍、破坏社会生产力和生产关系的发 展变革,阻碍、破坏社会进一步发展的消极作用。 但是,我们需要注意的问题:法律与生产方式、经济基础的关系是非常复杂的,法有物质制 约性,并不意味着法律总是与经济条件、经济规律、经济状况完全相符合,完全同步,而是 有一定的不一致性、不同步性,但是在一定的时间、空间范围内二者总是保持一种动态的契 合关系,如果长时期不一致就会引发社会的动荡。 (二)、统治阶级的意志与法律的性质也受到物质生活以外因素的影响,如政治、宗教、文化 传统以及科学技术方面,等等。 法律具有相对独立性,有其自身的发生发展过程和规律。除了社会物质生活条件外,社会其 他因素,如政治、思想、道德、文化与历史传统、科技等等,也对法律、法律制度产生不同 程度的影响,由此导致法律的多样性、变异性和差异性。 政党的活动与决策对法律会产生一定的影响, 但是不同的国家其相互作用的程度并一样。 思 想与社会思潮对法律的影响对法律的影响也是常见的, 古罗马法学家与欧洲古典时期的思想 家对当时法律制度与宪政的发展产生了积极的作用。 道德对法律的影响主要表现在当道德成为人们信仰而法律又是在维护这种社会道德之时, 那 么道德就会积极推进法律的实施。而在新旧社会交替时,旧的道德又会妨碍法律的落实,法 律与道德相互作用于社会,法律调整着社会最基本的道德,保护着社会道德的最低底线。 文化与历史传统对法律也有影响。 一国文化与历史传统决定了该国法律的基本性质, 也是法 律之间形成差异的重要因素,所以孟德斯鸠说一国法律能够在另一国扎根纯粹是一种巧合。 德国的法学家萨维尼之所以反对蒂伯特, 反对德国民法典的制定, 是因为其与德国的历史传 统还有差异,制定民法典的时机还不成熟,萨维尼认为,法律是“民族精神的体现” 。日本 在法律的近现代过程中, 由向法国学习转而向德国学习也表明了文化与历史传统对法律产生 的影响。 第四节 法的特征 法的特征是法律作为社会现象与其他社会现象相比较所体现出来的独特属性。 根据法的本质 属性我们,我们可以从四个方面来把握法的特征: 一、法是调整人的行为的社会规范 社会规范是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的准则,是以一定的社会关系为内容, 以一定的原则、规则、原理为形式,目的维护一定的社会秩序。社会规范种类繁多,形式多 样,主要包括风俗习惯、宗教规范、道德规范、法律规范、经济规范、社会组织规范、政治 规范等等。在社会中,这些规范目的、功效、功能各不相同,但是他们有其相同的目标,那 就是共同促进了社会的和和平与稳定。法是一种社会规范(社会控制) ,是一种独特性质的 社会规范,它是通过法律方式对人的行为进行调控,进而调控人的社会关系的。因而区别于 思想意识、政治实体、道德规范、技术规范。 法律调控什么?法律调整对象是人的行为和社会关系, 是通过对人的行为的调控, 进而调整 人的社会关系而实现社会控制、调整的。在法律上,人的行为是极为重要的,是法律存在和 发挥功效的前提。法律是针对行为而设定的,因而它首先是对行为起作用,首先调整人的行 为。除了人的行为,法律不调整其他东西,如思想。思想是自由的,现代法治社会强调思想 自由,任何人不因思想受处罚。如日本宪法第 19 条规定: 思想及良心的自由,不得侵犯。 法律是行为规范,而不是思想规范,它不禁止思想,用法律来控制思想是徒劳无益的。更为 重要的是,在现实生活中,如果用法律来控制思想,必然导致法律没有适用标准,这不仅玷
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污了法律的尊严,会使法律丧失自身的特性,而且会严重导致公民的各种自由、权利、利益 受到侵犯、伤害和剥夺。因此,用法律来控制思想,处罚思想,实际上就是允许恣意处罚任 何人, 这本身就是非法的、 非正义的。 在历史上, 在专制制度下, 人的思想受到法律的控制, 出现许多思想罪,如汉代的腹诽罪,希特勒时期的《国社党刑法之觉书》 ,用“意思刑法” 代替“结果刑法” 。 法作为一种调整人的行为和社会关系的社会规范,在形式上具有一般性、概括性、明确性、 规范性的特点。 法所调控的对象不是具体的特定的人而是一般的或抽象的人, 不是具体的引 导,而是一般的普遍的引导,不是适用一次,而是其生效期间反复适用的。这是法区别于应 用法律法规的非规范性法律文件的特征。 任何非规范性法律文件, 如判决书、 逮捕证、 等等, 不属于法律本身的范围,而是法律运作、运用的产物,是法律实施的结果,是针对特定的个 别的人、事而发布的,它的生效、适用范围是有限的。 法律调控方式是怎样的?作为调控人的行为和社会关系的方式, 法律是规矩绳墨, 是天下之 程式,是所有人、人的行为、人的社会生活的根本基础,是人的生存的前提。法律确认、规 定、确定、保障,又引导、促进、督察、制约人的行为,既规范人的行为,又协调人的社会 关系。在具体运作中,法律不仅规定了行为模式,规范了哪些行为,禁止哪些行为,应该为 哪些行为,必须为哪些行为,而且明确规定了法律的后果,既有肯定的后果,又有否定的后 果,既有奖励的后果,又有制裁处罚的后果。——这是法律的规范性、明确性的表现方式之 一。法律、法律规范正是通过这种双重甚至多重形式为人们的社会生活提供了明确的指导、 保障,为人们自由权利的实现提供了基础。 二、法是由国家规定的社会规范 法律由国家制定、认可的社会规范,因而具有国家意志的属性,这是法区别于其他社会规范 的重要特征。 制定、认可、是法律创制的二种主要方式。 所谓法的制定,是指拥有立法权(也称创制权)的国家机关根据法定权限,依照法定程序制 定法的活动。法律创制的结果是规范性法律文件。在一个成文法国家中,法律的创制主要是 通过立法实现的,法律的表现形态是制定法。所谓认可,是指拥有立法权的国家机关或拥有 司法权的国家机关,承认和赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法律 效力,借以弥补法律规范的漏洞、空白,弥补、克服法律的局限性,使法律适应不断变化中 的社会现实。国家认可而形成的法,是不成文法。其中最为主要的是习惯法。认可形式可以 多种多样。 法律由国家制定,表明法律具有权威性、统一性与普遍适用性,法律对全体社会成员、全体 公民具有普遍约束力。在特定的地域范围内,任何一个公民,甚至外国人、无国籍人士都受 该国法律的保护与约束。 三、法是规定权利义务的规范 法律是一种特殊的社会规范,与其它规范不同的是,其主要内容是规定人们权利和义务,通 过对人们权利和义务的配置和运作,影响他们的行为动机,指导他们的行为,借以调整社会 关系。 法律调控人们的社会关系, 就是通过人们在一定关系中的权利和义务的配置而实现的。 没有 合理的权利和义务的配置,没有正当的权利和义务的运作机制,社会存在就成为问题,人们 不可能真正获得和平、和谐、安宁、幸福的。权利和义务是法律上的相互对应的基本范畴之 一。对于权利,人们有各种不同的理解,一般说来,凡是法律规定人们可以如此行为的,就 是授予人们进行某种行为的权利, 权利意味着人们可以作或不作一定的行为以及要求他人作 或不作一定的行为; 凡是法律规定人们应该做的或禁止做的行为, 就是人们应该承担的法律 上的义务(应该做的称为作为义务或积极义务,禁止做的是不作为义务或消极义务) 。在社 会生活中,法律上的权利和义务存在着对应的关系,有什么样的权利,就有什么样的义务; 有什么样的义务就有什么样的权利。没有无义务的权利,没有无权利的义务。 法律上的权利和义务与其它社会规范的权利和义务有重大区别: 第一, 法律上的权利和义务 是法定的权利和义务,是建立在法律基础上,通过法律方式来实现的。其它社会规范所说的 权利和义务不具有法律意义, 靠道德、 纪律来维护。 第二, 法律上的权利和义务具有国家性、
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国家意志性,因此具有强制性,往往凭借国家的强制力保障并得以实现,当合法权利受到侵 犯,或者法定义务没有得到履行时,可以依照有关程序,由相关机关采取必要强制措施,强 制执行。其它社会规范不具有国家意志性,一般也不采取强制性措施,而是依靠其它方式来 实现(如学生轮流擦黑板,如果某一天他忘记了,我们就不可能对他采取强制性措施) 。第 三,法律上的权利和义务往往是相对应的,而且对全体社会成员在形式上往往是平等的。第 四,法律上的权利和义务具有确定性、规范性、明确性、可预测性的特点。其它社会规范不 一定具有这样明确的性质。 第九章还要专门介绍权利与义务,可以结合起来思考。 四、法是由国家保证实施的社会规范 国家强制力是指国家暴力、暴力工具,主要包括监狱、警察、军队、法院等等。在一定的社 会发展阶段,国家强制力具有一定的权威性,它对于国家、社会的存在、稳定、发展、进步 具有一定的作用。因此,一个国家、一个社会没有强制力作为保证,是无法真正形成良好的 社会秩序的。所以不少法学家、思想家都强调法律的强制力属性。法律作为一种社会规范, 一种社会控制方式,是以国家强制力为后盾的,法律的实施、实现,权威和功能的发挥是借 助于国家强制力而进行的,国家强制力保证了法律在社会中的功能和作用。 当然也应该看到, 国家强制力并不是保证法律实现实施的惟一力量和手段, 它只是法律实施 实现的必要条件之一, 只是法律发挥威力和功效的最终力量和最后一道防线。 动用国家强制 力是万不得已的,只有在其它力量和方式都已经失效的情况下,才能考虑使用强制力。 我们必须注意现代法治社会这种强制力来源于公意, 强制力的运用必须服务于社会的整体利 益,不能为一己之私、少数阶层或某局部利益动辄运用暴力机器,强制力是在法治的平台上 运行的。关于这个问题还有不少可供探讨与研究的地方。 参考书目: 1、徐显明: 《公民权利义务通论》 ,群众出版社,1991 年。 2、 《马克思 恩格撕选集》 (1,2,3,4 卷) ,人民出版社,1972 年。 3、刘星: 《法律是什么》 ,中国政法大学出版社,1998 年。 4、哈特: 《法律的概念》 ,中国大百科全书出版社,1996 年。 第六章 法的渊源、形式与效力 【教学目的和要求】 通过本章的学习正确理解法的渊源、 认识区分正式渊源与非正式渊源的 意义,着重识别法渊源与法的形式,掌握法的效力概念。 【教学重点和难点】本章的重点和难点在于区别法的渊源与法的形式。 【教学时间】2 学时 第一节 法的渊源 一、法的渊源的含义 14 法的渊源 一词含义广泛,指产生法的来源、根据、原因或途径。可以从各种角度、各个方 面来探讨。如本质(实质)渊源(法根源于国家还是神、君主、意众、理性等) 、效力渊源 (根据法律约束力程度来确定,法是由立法机关制定还是其他主体制定) 、形式渊源(法来 源于何种形式,是制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说,也一定程度上可以称为 文本渊源) 、思想渊源(不同学派对此看法完全不同) 、历史渊源(历史渊源,指引起特定法 律原则和规则产生的过去的行为和事件,在英国与西欧的法律制度中,主要包括罗马法、日 尔曼法、寺院法[宗规法、教会法]、封建原则与封建习惯、地方习惯法、庄园法、城市法、 王室法商法与海事法。。 ) 从词源上看, 最早来源于欧洲大陆, 罗马法上的 fonts juris, 指法的来源, 源头。 法文 sources du droit、意大利文 fonti del diritto、德文 rechtsquellen、英文 sources of law 都有 同样的意思。但是首先普遍使用的确是普通法系的学者。 法的渊源是一国法律文化积累的产物, 不同的法源反映了不同的法律传统。 它记载了该国法 律发展的基本历史,在一定条件下我们,直接上升为法或法律规范,也可以从法律渊源中提
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参考沃克: 《牛津法律大辞典》 ,光明日报出版社,1988 年,第 837 页, “法律渊源”词条 18

取有关原则运用于具体的法律事务当中, 以补充现行法律的不足, 所以应该正确地认识法的 渊源的价值与功能。 二、法的渊源的范围 关于法的渊源有众多的学说与理论。是注意奥斯汀、庞德、博登海默等人关于法的渊源的理 论。如庞德就认为法的渊源应该包括惯例、宗教信仰、道德与哲学观念、司法判决立法等; 博登海默等认为法的渊源包括立法、委托立法与自主立法,条约、先例正义、理想、个别平 衡、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法,从这里我们就可以看出法的渊源是一个非常 复杂、包含了多重意思的概念。 法的渊源是一个历史概念, 它处于不断发展与变化之中, 各国的历史发展与文化传统不一样, 其法的渊源也不尽相同,文化传统差异越大,它的渊源的差异就越大;当然随着经济的全球 化,有一部分渊源逐渐趋于相同。 一切可以作为裁判依据的法律、规范、条约、学说都是法的渊源。由于国家的文化传统不一 样其法的渊源也他一样,如判例一般不是大陆法系的,但是他却可以是法国行政法的渊源。 综合来看,现代国家法律的渊源可以包括以下价格方面: (一)立法 (二)国家机关的决定 与决策 (三)司法机关的判例与法律解释 (四)习惯 (五)道德规范、正义观念 (六) 理论学说 (七)乡规民约、社会团体规章 (八)国际法等等 这里应该注意法的渊源与法的渊源的外在表现不完全相同。 法的渊源的法的来源, 而法的渊 源的外在表现则是法的渊源的表现形式,如立法是法的渊源,而所立之法则其表现形式,也 就是说每一种渊源都有其相关的表现形式。 三、正式渊源与非正式渊源。 法的渊源根据其效力的程度可以做各种类型的划分。 如直接渊源与间接渊源, 主要渊源与次 要渊源,正式渊源与非正式渊源等,其最为重要的是正式渊源与非正式渊源的划分。 正式渊源与非正式渊源的划分有利于我们在法治建设与司法实践中把握问题的主要方面。 四、当代中国法的渊源。 正式的渊源有立法、 国家机关的决策与决定 (主要是国家行政机关的行政命令与行政措施) 、 最高司法机关的解释、国家与有关社会组织的措施(在中国主要为政党政策) 、国际法,非 正式渊源有习惯、道德正义观、社团章程与民间公约、外国法、法学家的学说等。 第二节、法的形式 一、法的形式概述 法的形式是法的外部表现形态 认识法的形式有重要的意义,有助于区分法与其他社会规范、有助于理解法的效力等级、有 助于采取适当的法的形式来调整社会关系、有助于理解权力机关本身制定法律的权限与范 围。 二、法的形式与法的渊源。 这是一个困难的问题。 大多数教材都将法的渊源等同为法的形式。 本教材对此做了一个划分。 从字面上来看,法的渊源是指法的来源,而法的形式是指法所体现的样式。前者更多地指形 成法的渠道,后者更多体现为法的载体与表达方式。 三、当代中国法的重要形式 宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约 (一)宪法 中华人民共和国成立以来一共有四部宪法,现行宪法是 1982 年宪法。 (二)法律 1、基本法律是由全国人大制定和修改的,规定或调整国家和社会生活中,在某一方面具有 根本性和全面性关系的法律。 2、基本法以外的法律,又称非基本法律,是指由全国人大常委会制定和修改的,规定和调 整除基本法调整以外的,关于国家和社会生活某一方面的具体问题的关系的法律。 3、全国人大及其常委会所作的决议和决定,如果它的内容是规范的,应视为狭义的法律, 是我国社会主义法的一种渊源。
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另外,凡是有全国人大及其常委会配套法律,实施条例、细则,试行、暂行,授权法都属于 法律的范畴。 (三)行政法规和军事法规 1、行政法规的制定主体是最高国家行政机关即国务院,其效力仅次于宪法和法律;行政法 规的名称为条例、规定、办法,条例比较全面、系统,规定是部分的,办法是比较具体的规 定。 部门规章制定主体是国务院各所属部门。 2、军事法规的制定主体是中央军委。 (四)地方性法规、自治法规和经济特区法规 1、地方性法规的制定权下放到省政府所在地的是和国务院批准的较大的市。 省、自治区、直辖市制定的地方性法规,报全国人大常委会和国务院备案, 政府所在地的市和较大的市制定的地方性法规报省、 自治区人大常委会批准后实施, 再由省、 自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。 2、地方性规章。省、自治区、直辖市:报国务院、本级人大常委会备案。 政府、较大市:报国务院,省、自治区人大常委会、人民政府及本级人大常委会备案。 3、自治法规。自治区:报全国人大常委会批准生效。 自治州、县:经省、自治区人大常委会批准,报全国人大常委会备案。 4、经济特区法规。根据授权法。 (五)关于特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律 在香港有四种形式的法的渊源,即香港特别行政区基本法,全国性的法律,香港本地的法律 和英国在香港的原有法。 (六)国际条约 四、规范性法律文件的规范化与系统化 (一) 、规范性法律文件的规范化 这是指规范性法律文件的文本应该遵循一定的范式, 根据立法主体的层次制定修改规范性文 件,以消除矛盾、混乱。 (二) 、规范性法律文件的系统化 规范性法律文件的系统化是指对制定出来的有关规范性法律文件加以系统的整理、 归纳, 使 其完善、科学化的活动。 1、法的清理,指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定的方式,对一定范围内的规范 性法律文件进行审查,确定他们存在改动或废止的专门活动。其方法有集中清理、定期清理 与专项清理。 2、法的汇编 是在法的清理的基础上, 按照一定的顺序将各种法或有关法集中起来加以系统编排、 汇编成 册。汇编主体无限制。汇编形式有单项汇编、综合汇编。 3、法的编纂 是指立法主体在法的清理与法的汇编的基础上将现存的同类法或统一部门法加以审查, 从统 一的原则出发,决定他们存、改、废,从而形成集中、统一、系统化的法律的专门活动。 第三节、法的分类 法的分类是根据不同的标准对法律所做的划分。有一般与特殊两个类型的划分标准。 一、法的一般分类 (一) 、国际法与国内法(依法的创制与适用范围为标准来划分) 。 国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。 国际法是指国际法律关系主体参与制定 或公认的适用于各个主体之间的法律。 国际法律关系的主体主要是国家。 注意区分国际法同 一个国家的作为国内法的涉外法。 (二) 、成文法与不成文法(依法的创制形式和表现形式为标准来划分) 。 成文法,又叫制定法,是指国家机关制定和公布的,以文字符号形式表现出来的法律。习惯 法是指国家虽然认可其具有法律效力,但未以文字符号形式表现出来的法律。 (三) 、根本法与普通法(依法的地位、效力内容与制定程序为标准来划分) 。 根据法的内容、法律效力和制定程序划分为根本法和普通法。这适用于成文宪法制国家,在 不成文宪法制国家,具有宪法性内容的法律同普通法法律在效力上是相同的。根本法,即宪
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法,是指在一个国家中,规定国家的最根本的经济、政治和社会制度,公民的基本权利和义 务以及国家机构组织和活动的基本原则, 具有最高的法律地位和效力, 制定修改需要特别的 程序。 普通法,其内容一般是调整某一或者某些社会关系,效力低于根本法,制定和修改必须符合 根本法,程序较根本法要简单。 (四) 、一般法与特别法(依法的适用范围为标准) 一般法是指一般人和事在不特别地区和期间有效的法律。 特别法是指对于特定的人和事, 在 特定的地区、时间内有效的法律。特定人的法,如《未成年人保护法》《警察法》和《教师 、 法》 。特定事的法,如《国籍法》或《教育法》 。特定地区的法,如《民族区域自治法》 。特 定时间的法,如《戒严法》 。 特别法优于一般法。 《高等教育法》相对于《教育法》来说是特别法,它是针对高等教育特 别规定的并依照“教育法”的基本精神制定的,所以在处理涉及高等教育时应该参考“高等 教育法” 。 (五) 、实体法与程序法(依法所规定内容的 不同为标准) 实体法是指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务(或者准则、职权)的法律,程 序法是指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序和方式的法律。 二、法的特殊分类 是指根据法在特别的领域与范围内适用情况所做的分类。一般可以划分为: (一)公法与私法(大陆法系的分类) 这种分类来源于古罗马法,它是民法法系适用的原则分类法。古罗马法学家乌尔比安提出: “公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。 ”现代西方法学著作认为,公 法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律,私法主要是调整国家的公民个人之间的关 系。一般认为,宪法、刑法、行政法属于公法,民商法属于私法,诉讼法有的主张公法,有 的主张应随其主法。 (二)普通法与衡平法(普通法系的划分) 威廉一世征服英国以后,随着中央权力的加强,并通过亨利一世、亨利二世的改革逐渐统一 了分散的英国封建法,建立起来英国的普通法。但是随着时代的发展,普通法的僵化(具有 保守性与形式主义的色彩) ,英国发展出衡平法与衡平法院,大法官审理案件不需要陪审, 也不需要令状,采取公平、正义的原则。衡平法是对普通法的补充,适应时代的发展。两者 在 19 世纪统一起来。 第四节 法的效力 一、法的效力的概念 法的效力可以做各种形式的划分,就法理学而言,通常是指规范性法律文件的一般性效力, 包括人的效力、时间效力与空间效力。影响与制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时 间与法的类别。 二、法的人之效力,也称为法的对象的效力,指法律对什么人(包括法人) 、什么组织有效 力的问题。就世界范而 言,大致有四个方面的原则:属人原则(以人的国籍与组织的国别 为标准) ,属地原则(以法的管辖地域为标准) ,保护原则(以保护本国利益为标准) ,综合 原则(以属地原则为基础结合其他原则) 。中国实行综合原则,首先,中国公民、法人与组 织在中国领域内一律适用中国法。其次,中国法对外国人适用的情况。中国领域内的享有外 交特权与豁免权的外国人,一般不适用中国法;中国领域外的外国人对中国公民、法人与其 他组织犯罪的,按中国刑罚最低刑为三年以上有期徒刑,可以适用中国法,但依犯罪地法不 受处罚的除外。 三、法的空间效力 这是指法律在什么样的空间与地域范围内有效。 最高权力机关与行政机关制定的宪法、 法律、 行政法规一般在全国范围内有效,地方权力机关、行政机关制定的地方性法规、行政规章在 所瞎地域范围内有效。 国家法的域外效力有国家发条约与法律本身加以规定。 国际法适用于 缔约国与参加国,但是声明保留者除外。 四、法的时间效力
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是指法律效力的起止时间以及对法律实施以前的行为有无溯及既往的效力。 (一)法开始生效的时间。1、公布之日生效。2、公布后经过一段时间生效。 (二)法的终止生效。又称法的废止与失效,指法从何时起不再有效,通常有明示与默示二 种形式。 我国法的终止情况:1、新法取代旧法,旧法自然失效。2、有的法完成自身规定的任务后失 效。3、由有关机关发布宣告废止法律的专门法律文件。4、法本身规定了失效的时间,该法 届期自动失效。 (三) 法的溯及力, 指新法对其生效前所发生是事件与行为可否加以适用的效力。 一般来说, 法没有溯及既往的效力。但是,也常常有例外。目前各国大体的情况有以下几种:1、从旧 原则,新法没有溯及力。2、从新原则,新法有溯及力。3、从轻原则,新法与旧法相比,哪 个处理轻就按哪个处理。4、从新兼从轻原则,新法原则上有溯及力,但是旧法处罚较轻时 从旧法。5、从旧兼从轻原则,新法原则上不溯及既往,但是新法处罚较轻时,从新法。我 国一般采取从旧从轻原则。 参考书目: 1、梅利曼 , 约翰〃亨利: 《大陆法系》 ,法律出版社, 2004。 2、[英]帕瑞〃凯勒: 《中国法的渊源》 ,桂万先译,载张中秋编: 《中国法律形象的一面》 , 法律出版社,2002 年版。 第七章 法的要素 【教学目的和要求】通过本章的学习正确理解法的要素的基本概念、掌握并理解法律规则、 法律原则、 法律概念的基本含义。 法的要素是一个非常复杂的问题, 也是法理学的核心问题, 中外学者的看法有很大的差异。 【教学重点和难点】 本章的重点和难点在于区别法律规则与法律原则、 什么是法律规则?掌 握其基本结构与分类。 【教学时间】2 学时 第一节、法的要素释义 一、法的要素的定义 法的要素指法的基本成分, 即构成法律的基本元素。 任何时空中以整体形态存在的法律都是 由基本的要素构成的。 如果我们把整体形态的法律看成一个系统, 那么法律要素就是构成系 统的元素。法的要素与法律渊源不同。法的渊源指法的外表形态,而法的要素是任何形态的 法律(制定法、习惯法、判例法)都不可或缺的基本质料。 二、法的要素的分类 法的要素的分类问题涉及另一前提性问题: 将复杂的法律现象归结为哪些简单要素, 即法要 素的“模式”问题。这是西方法理学中的“传统问题”。早在古希腊,就曾发生过法律是“命 令”还是“劝告”的争论。 近代以来,西方流行的法要素的模式的理论主要有五种: 第一,“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。 第二,新分析法学派的规则模式。这一模式由英国法学家哈特倡导。 第三,规则、政策、原则模式。这一模式将法律归结为规则、政策和原则三要素。 第四,道德原则和法律规则模式。 第五,律令、技术、理想模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。 我国法学界长期以来通行的是“法律规范”说,将法律归结为法律规范单一要素。这一理论 来自1949年以后对苏联法学的承袭,其理论源头是西方的命令说和规则说。近年来学者们 开始主张多要素说。综观各家关于法律要素的学说,法律概念、法律规则、法律原则三要素 说有较强的说服力,且对认识法律有重要的工具价值。 第二节、法律规则 一、法律规则的含义
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在从宏观上讨论法律问题时, 人们常常把法律界说为某种行为规则或规范的总和或体系。 如: 法律是由国家制定或认可的行为规则体系,法律是由国家强制力保障实施的行为规范的总 和,等等。在这里,法律和法律规则可以被看成是两个大体等同的概念,它们的内涵和外延 没有实质的不同。 二、法律规则的逻辑结构 法律规则有严密的逻辑结构, 这是它与习惯和道德规范相区别的重要特征之一。 法律规则的 逻辑结构, 指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成, 这些要素或成分是以何 种逻辑联系结为一个整体的问题。 (一)、假定 假定是法律规则的必要成分之一,是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。因此,有的 学者也把假定称为“条件”或“条件假设”。 (二)、处理 处理也是法律规则的必要成分之一, 是法律规则关于行为模式的规定, 即法律关于允许做什 么、禁止做什么和必须做什么的规定。有些学者因此而把处理称为行为模式。由于法律允许 做什么就是授予可以为一定行为的权利,法律禁止做什么就是设定不得为一定行为的义务, 而法律要求必须做什么,就是设定必须为一定行为的义务,因而,有的学者也使用“权利和 义务的规定”来称谓法律规则中处理这一要素。 (三)、法律后果 法律后果也是法律规则的必要成分之一, 是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯 定或否定的规定,有些学者也将其称之为“后果归结”或“法律后果归结”。法律后果分为 肯定性后果和否定性后果两种形式。 肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有 合法性和有效性, 予以保护甚至奖励。 否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有 合法性和有效性,不予保护甚至对行为人施以制裁。 三、法律规则的种类 (一)、权利规则、义务规则和复合规则 (二)、从法律规则形式特征上可分为:规范性规则和标准性规则。 (三)、从法律规则的功能上分为调整性规则与构成性规则。 (四)、从法律规则的强制性程度分为强行性规则和指导性规则。 第三节、法律原则 一、法律原则的概念及其种类 法律原则是法律的基础性真理、 原理, 或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或 出发点。 二、法律原则的功能 在法制实践中,法律原则具有非常重要的和不可替代的功能。从法律的创制上看,法律原则 具有以下三个方面的重要功能。 第一、 法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。 第二,法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。 第三,法律原则对法制改革具有导向作用。 第四节、法律概念 一、法律概念释义 从哲学上讲,概念是认识事物而形成的思维形式,是认识之网上的纽结。法律概念是有法律 意义的概念, 是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结, 即对各种有关法律的事物、 状态、 行为进行概括而形成的法律术语。 (也有的概括为——是在法律上对各种事实进行分类和概 括而形成的权威性范畴。)作为法律的要素之一,法律概念是法律思想的基本要素,并是我 们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。 概念本身并不能将一定的事实状态和法 律后果联系起来,但是,它却是适用法律规则和原则的前提。只有当我们把某人、某事、某 行为归人某一概念所指称的范围时, 才谈得上法律的适用问题。 法律概念大量来自日常生活,
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有的来自法律实践活动(立法、司法活动),有的源自法学家的创设。法律概念与日常生活用 语中的概念不同,它通常具有明确的定义和应用范围。例如日常用语中的“国家机关工作人 员”就与作为法律概念的“国家机关工作人员”有别,后者的范围有专门立法或司法解释确 定。 二、法律概念的功能: 法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。 1、表达功能,法律概念及概念间的连接便法律得以表达,无概念的法律是难以想像的;同 时,法律概念也是表达司法判决的重要工具。 2、认识功能,概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的 内容,难以进行法律交流,更无法在此基础上进行法律实践活动。 3、改进法律、提高法律科学化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确 化程度和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。 三、法律概念的分类 1、依概念涉及的内容来分,法律概念有:涉人概念、涉事概念、涉物概念。 2、按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。 3、按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。 参考书目: 1、[英]哈特: 《法律的概念》 ,中国大百科全书出版社,1996 年。 2、张文显: 《法哲学范畴研究》 ,中国政法大学出版社,2001 年。 3、[美]迈克尔〃D〃贝勒斯: 《法律的原则》 ,中国大百科全书出版社,1996 年。 4、[奥]凯尔逊: 《法与国家的一般理论》 ,中国大百科全书出版社,1996 年。 第八章 法律体系 【教学目的和要求】通过本章的学习正确理解法律体系的基本概念、了解、掌握法律部门的 划分标准、我国基本法律部门的划分。 【教学重点和难点】 本章的重点和难点在于区别法律体系与相近法律概念、 法律部门的划分 标准。 【教学时间】2 学时 第一节、法律体系释义 一、法律体系的概念和特点 法律体系,法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系” ,是指由一国现行的全部法律 规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 二、法律体系与相关概念之异同 在法学理论中, 同法律体系这一概念相邻或相近的概念还有法制体系、 法学体系、 立法体系、 法系等概念。这些概念之间有一定的联系,又有一定的区别,有必要对它们加以区分。 (一) 、法律体系与法制体系 法制体系,有时也称法制系统,它同法律体系虽一字之差,但含义不同。法制体系是指法 制运转机制和运转环节的全系统,法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法 体系、守法体系、法律监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。法 律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成,而法制体系则既包括静态的法律规 范,更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统。从相互关系来讲,法制体系包容着法律 体系,而法律体系则组合在法制体系之中。 (二) 、法律体系与法学体系 这是两个不同的但却有密切联系的概念。 首先, 法学体系是指一个国家的有关法律的学科体 系,它属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性;而法律体系则是指一国现行的法 律规范体系,属于社会规范体系范畴,是社会及个人的行为准则,有实际的法律效力,并产 生实际的法律后果。一个属于思想范畴,一个属于规范体系,这是两者的本质区别。但两者 之间又有密切的联系: 第一, 法律体系是法学体系形成、 建立的前提和基础。 一个国家的法学体系中的实体法学(也
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称应用法学)内容,是同法律体系中的法律部门划分相对应的,如法律部门划分为宪法、民 法、商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等等,法学体系也就相应地划分为宪法 学、民法学、商法学、行政法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等等。 第二, 法律体系也是法学体系发展的重要动力。 随着法律体系中新的法律内容的增加和扩充, 便会促成新的法学体系内容的出现。 比如, 行政法的产生和出现, 便促动了行政法学的产生; 行政诉讼法的产生,便促动了行政诉讼法学的出现,等等。 第三, 法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据, 这表现在两个方面: 其一, 法学的研究结果,会促成新的法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构;其二, 法学关于“法律体系”的学术研究,也会改变原有的法律体系布局和结构,使法律体系重新 布局,以适应变化了的客观情势和认识发展的要求。 (三) 、法律体系与法系 这是两个含义不同的法学概念。 法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法 的结构和渊源的一种法的类型, 法系的概念更多地表达的是一种法律传统, 它是跨越历史和 国度的;而法律体系则指的是一国内的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体, 它只能是现实法,而且主要在一主权国家范围内构成。 第二节、法律部门的划分 “法律部门”这一概念,在有的法学著作和教材中被称为“部门法” 。它是指按照法律规范 自身的不同性质、 调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。 法 律部门是法律体系的基本组成要素, 各个不同的法律部门的有机组合, 便成为一国的法律体 系。划分法律部门不是随心所欲的,而是要依据一定的标准,遵循一定的原则。 一、法律部门的划分标准 法律部门既然是指按照法律规范自身的不同性质、 调整社会关系的不同领域和不同方法等所 划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是: (一) 、法律规范所调整的社会关系 法律是调整社会关系的行为准则,任何法律都有其所调整的社会关系,否则,就不成其为法 律。 法律部门就是以法律所调整的社会关系的内容作为依据, 来划分一部法律属于何部门的。 因为,这种调整社会关系的内容决定着法律规范的性质。社会关系是多种多样的且复杂的, 人们可以将社会关系分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等等,当这 些不同领域的社会关系成为法律调整的内容之后, 它们便形成了构建法律部门的基础, 而调 整不同领域的社会关系的法律又形成不同的法律部门。 (二) 、法律规范的调整方法 法律规范所调整的社会关系, 虽是划分法律部门的基础或最重要的标准, 但仅以此作为划分 标准还是不够的。划分法律部门,还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如,可将凡属 以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门, 将规范诉讼行为、 明晰诉讼过程的法律 规范划分为诉讼法律部门等等。 二、法律部门的划分原则 我国法学界除了提出法律部门的划分标准外, 还提出了法律部门的划分原则, 这些原则概括 起来有以下几点: (一) 、整体性原则 即以整个法律体系为划分对象, 划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容, 使法律体系中 的所有法律都归属于某一法律部门。 (二) 、均衡原则 即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡, 不能便某些法律部门的内容(即规范)特别多,而有些法律部门的内容则特别少。当然,这种 均衡只是相对均衡,主要还要取决于各法律部门的实际需要和调整幅度。 (三) 、以现行法律为主,兼顾即将制定的法律 即虽然法律体系中的法律部门划分只以现行法律为主, 但法律是发展的, 法律体系的内容也 在不断发生变化。划分法律部门虽要以现行法律为基础,但也不能不考虑法律的发展变化, 否则,就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。

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第三节、当代中国的法律体系 十一届三中全会以来,我国立法机关和授权立法的机关,适应现代化建设的需要,特别是社 会主义市场经济、政治文明、精神文明、生态文明建设的需要,在邓小平理论指导下,总结 我国改革开放的丰富经验, 借鉴和移植对我国有用的外国法和国际法, 初步建立起以宪法为 核心的社会主义法律体系基本框架。党的十六大提出,到 2010 年形成中国特色社会主义法 律体系的立法目标。 这一目标包含了丰富内容, 既提出了有中国特色社会主义法律体系的基 本含义和要求,又具体划分了法律体系中所要包含的法律部门。 一、中国特色社会主义法律体系的基木含义和要求 中国特色社会主义法律体系, 是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应、 与社会主义的 根本任务相一致的,由门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学的全部法律、法规所构成 的统一整体。建立中国特色的社会主义法律体系,是规范、保障和推进“建立和完善比较成 熟的充满活力的社会主义市场经济体制、 社会主义民主政治体制以及其他方面体制” 、 “依法 治国、建设社会主义法治国家”的基本前提之一。 二、当代中国法律体系的部门划分 对于这样一个宏大的法律体系, 如何划分出不同的法律部门, 法学界和法律界有过不同的方 案,例如,有的学者提出三分法,将法律体系分为公法、私法和社会法;有的学者提出八分 法,将法律体系分为民法、商法、行政法、经济法、劳动和社会保障法、自然资源与环境保 护法、政治法、文化法;有的学者提出十分法,将法律体系分为宪法、行政法、民法、商法、 经济法、劳动法和社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法。我们以前亦将我国的 法律部门划分为十个,即宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、科教文卫法、资源环境保 护法、刑法、诉讼法、军事法。 (郑教 92 页也分为十种) 根据九届全国人大常委会的意见,中国的现行法律体系划分为以下七个主要的法律部门: (一) 、宪法及宪法相关法法律部门 (二) 、民法法律部门 (三) 、行政法法律部门 (四) 、经济法法律部门 (五) 、社会法法律部门 (六) 、刑法法律部门 (七) 、诉讼与非诉讼程序法法律部门 参考文献: 全国人大常委会办公厅研究室课题组: 《中国特色社会主义法律体系若干问题研究》《理论 , 前沿》 ,1999 年第 3 期。 第九章 权利义务 【教学目的和要求】 通过本章的学习正确理解权利义务的基本概念、 法与权利义务以及权利 义务相互之间的关系、了解并掌握权利义务的基本分类、正确行使权利、防止权利的滥用。 【教学重点和难点】本章的重点和难点在于如何从法学的角度来正确理解权利与义务的关 系、权利与义务的基本分类,从而正确行使权利、防止权利的滥用。 【教学时间】2 学时 第一节、权利和义务释义 权利和义务是包括多种要素、 具有丰富内容的概念, 我们可以从任何一个要素或层面出发去 理解权利和义务。例如: 第一,可以把权利理解为资格,即去行动的资格、占有的资格或享受的资格。 第二,可以把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张,即以某种正当的、合法 的理由要求或吁请承认主张者对其物的占有,或要求返还某物,或要求承认某事实(行为) 的法律效果。 第三,可以把权利理解为自由,即法律允许的自由----有限制、但受到法律保护的自由,每 一个真正的权利就是一种自由; 包括权利主体的意志自由和行动自由, 主体在行使权利时不 受法律上的干涉,主体做或不做一定行为不受他人的强使。 第四,可以把权利理解为法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么,上升到抽
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象概念,对权利主体来说,它总是一种利益或必须包含某种利益。而义务则是负担或不利。 第五, 可以把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量, 义务则 是对法力的服从, 或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响, 或一个人通 过一定行为或不行为而改变法律关系的能力。 第六, 可以把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性, 要求他人做出一定 行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。 第七, 可以把权利理解为法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度, 是权利主体能够做 出或不做出一定行为,以及要求他人相应地做出或不做出一定行为的许可与保障。 第八,可以把权利理解为在特定的人际关系中,法律规则承认一个人 (权利主体)的选择或 意志优越于他人(义务主体)的选择或意志。 解析上述观点或定义,我们发现均有其合理因素,也都有缺点和不足,其中共同的不 足在于片面性,片面性的突出表现是它们在法律规范、法律关系、权利和义务的价值、权利 主体和权利之间缺乏一种关系上的揭示,而这种揭示又像引线对于串珠那样必不可少。 综合上述理解,着重从内部和外部关系、权利的法律功能和社会价值的角度,可以把 权利解释为规定或隐含在法律规范中、 实现于法律关系中的、 主体以相对自由的作为或不作 为的方式获得利益的一种手段; 可以把义务理解为设定或隐含在法律规范中、 实现于法律关 系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 第二节、法与权利和义务 法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。 权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系 的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。 首先,权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要 素。权利和义务是法律规范的核心内容,一个标准之所以被称为法律规范,就在于它授予人 们一定权利,告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律的保护;或者给人 们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家 权力强制履行或予以取缔。 权利和义务是法律关系的关键要素, 某一社会关系之所以是法律 关系,就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。 其次,权利和义务贯穿于法的一切部门。例如,作为国家根本大法和总章程的宪法,它规定 国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度,实际上就是确认和规定社会上各个 阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务,并以此为基础,规定 了公民的基本权利和义务, 国家机关及其公务人员的职权和职责。 行政法规定国家行政机关 在组织实施国家职能的日常活动中所拥有的权利(权力、职权)和义务(职责) ,以及在政 府与公民、 法人等行政相对人的关系中双方各自的权利和义务。 民法调整着平等主体之间有 关财产关系或人身关系的权利和义务, 规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的 准则。 经济法调整着国家在管理经济活动中所发生的国家与经济组织之间、 经济组织与经济 组织之间的权利和义务。刑法规定何种行为是极端的、超过社会容忍极限的侵害个人、集体 和国家权益的行为以及对这种行为所应采取的取缔和惩罚措施, 以此敦促或强制罪犯履行法 定义务,保护人们的法定权利。诉讼法则规定着诉讼过程中诉讼当事人及其代理人、国家审 判机关、检察机关等诉讼主体的权利和义务。国际法也是以权利和义务为构成要素的,不过 它是通过条约和协定、 惯例等形式确定下来的国家之间的权利和义务。 其他法律部门也都是 确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。 再次,权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。法的运作以立法为起点,以执法、守 法、司法、法律监督为主要环节。任何国家的立法,都是统治阶级通过立法机关,根据本阶 级的根本利益、实际的阶级力量对比以及民族文化传统等条件,确定人们的权利和义务,并 使之规范化和制度化的过程。执法就是国家行政机关在管理社会的活动中,依靠国家权力, 落实法定权利和义务的过程。守法就是公民、法人及其他社会组织正确行使法定权利,忠实 而又积极地履行法定义务。 与守法相对的违法则是超越法定权利边际滥用权利, 或者规避或 疏于履行法定义务。 司法就是通过国家的审判活动和各种诉讼程序, 确认被模糊的当事人的 权利和义务,恢复被搁置、被破坏的权利和义务关系。法律监督就是国家法律监督机关对国 家机关工作人员、社会团体、法人和公民个人行使权利和履行义务的情况实行监督,追究违 法者的法律责任。
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最后,权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式,正 是通过权利和义务的宣告与落实, 统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价 值取向和选择,并借助于国家权威和法律程序而实现。权利与义务的关系(结构) ,反映着 法的价值的变化。通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系(结构) ,可以透 视不同法律制度的价值取向和价值序列。在前资本主义社会,总的说,法重义务,轻权利, 以义务为本位来配置义务和权利。 正因为如此,许多法学家认为,权利和义务是法的核心内容,也是法学的基本(基石) 范畴; 并进而主张法学应是权利义务之学, 应以权利和义务为基本(基石)范畴建构当代中国 的法学理论体系。 第三节、权利和义务的关系 权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。 法律关系主体所拥有的全部权利, 一部分以 他人履行义务而获得,一部分以自己履行义务而获得,除此之外,再没有第三种形式。从这 一立论出发, 权利义务关系对同一主体就形成了两种形式: 当他人履行义务而自己是单纯的 权利主体时, 权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的; 当该主体既享有权利又履行 义务而具双重性时, 权利和义务是以相合形式统一于一组关系中的。 权利义务关系对同一主 体两种形式的结论来自于马克思关于“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”的思想, 由此,权利和义务的关系可以概括为对立统一关系。 权利义务的对立统一, 首先表现在权利义务的相互对应、 相互依存、 相互转化的辩证过程中。 言其对应, 是说任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务, 而不管这个义务 是权利人自己的还是他人的,有其一, 必有其二, 无其二, 其一便毫无存在意义。言其依存, 是说权利以义务的存在为存在条件,义务以权利的存在为存在条件,缺少任何一方,它方便 不复存在。权利和义务就是对应、依存、转化的过程中在一组关系内由对立走向统一。 在具体法律关系中,权利隐含着义务,义务隐含着权利;权利指向义务,义务也指向权利。 权利义务总是处于一种对等的关系中。 每一项权利的宣告, 都给定了相应的义务的范围和内 容;而每一项义务的设定,都界定了国家所认可的权利的限度。一定量的权利,需要一定量 的义务予以满足,而一定量的义务又肯定满足了一定量的权利。权利义务互相界定、互相包 容,互以对方为自己的尺度。所以,法律实践中,往往要通过对履行义务行为的判断来确定 权利是否受到尊重; 同时又可以通过对权利人履行义务的情况的判断, 来确定他享有权利的 合法性、正当性。权利义务之间在数量上总是相当的。 历史上,法律要么是以权利为本位,要么是以义务为本位。义务本位的要害在于将法律看成 是少数“精英” 、贤人统治他人(弱势人群)的工具,体现的是权力支配法律的特权制度与等 级意识的要求。在义务本位的法律制度中,法律是统治者手中的玩物,是维护社会的等级关 系、人身依附关系的工具,是由个别人、少数人用于实现自上而下统治关系的一种形式。权 利本位的实质则在于, 确信作为个体的人都具有理性思维的能力, 尊重个体解决自身问题的 选择权。 社会主义国家是人民当家作主的国家, 国家的一切权力属于人民。 社会主义本质上要求通过 法律确认、保护和发展人民群众的主体权利。而人民主权的实现,从历史经验来看,只能依 靠法律制度,而与这一要求相适应的法律制度就是权利本位的法律制度。因此,权利义务的 关系,在现代法律价值层面上,权利处于主导地位。 第四节、权利和义务的分类 权利和义务是极其复杂的法律内容,为了深入理解权利和义务,更为了在社会经济生活、政 治生活、文化生活中正确而积极地行使权利、正确而忠实地履行义务,有必要对权利和义务 加以分类。对法律权利和义务,可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。 一、 从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务、 习惯权利和义务、 法定权利和义务、

现实权利和义务
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二、 根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系)的重要程度, 亦即它们在权利义务体系中 的地位、功能及社会价值,可划分为基木权利和义务与普通权利和义务 三、根据权利和义务对人们的效力范围,可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务 四、根据权利之间、义务之间的因果关系,可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务 五、 根据权利主体依法实现其意志和利益的方式, 可划分为行动权利和消极义务与接受权利

和积极义务
六、 根据权利和义务主体的不同划分为个体权利和义务、 集体权利和义务、 国家权利和义务、

人类权利和义务
以权利主体为标准,还可以将权利分为私权利和公权利两类。 此外,还有一种分类也值得注意——明示的权利义务与推定的权利义务。 (以法律是否明文 规定为标准进行的分类) 。 明示的权利义务是指由国家实在法以明确条文形式规定的权利义务。 推定的权利义务是指根 据法律规定的原则、法律精神和法律的逻辑关系推导出来的权利义务。 第五节、权利界限与权利滥用 一、权利的界限 权利和义务都有明确的界限。权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动, 是被限制在统治阶级的根本利益和社会普遍利益之中的, 是受社会的经济结构以及社会的文 化发展水平所制约的,即以社会承受能力为限度的。 权利和义务的界限可从两方面观之: 一方面是立法时的界限,即哪些权利应当有,哪些权利不应有,哪些权利能够有,哪些权利 不能有。这是一个历代思想家和法学家探研不止的问题。 从另一方面看, 权利界限指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限, 即权利在什么 时间、在什么范围内、对什么人能够实现的界限,亦即法律上的保护力在多大程度上与人的 价值相统一的界限。 首先,权利具有时间性。一些权利可供人终生享用,如姓名权,即便被判处死刑,姓名权仍 不被剥夺。而有些权利却只是一时的,法定行使时间一过,权利性便悄然逝去。选举权不能 天天行使, 专利权在经过一段时间后其利益性将转化为社会共有价值。 民法上的时效制度和 诉讼法上的期间规定都表明了权利的时间界限, 所谓一时权和永久权就是对权利时间范围的 划分。 其次,权利具有空间性。相邻权只对发生相邻关系的对方才具有约束力,诉权只有服从管辖 权才能有效行使,集会、游行的请求权总是有着行政区的制约。空间的划定,有些权利是固 定的或绝对的, 而有些权利的空间是不固定或相对的。 不动产的所有权空间是不动产所在地, 它属于绝对空间,而人身自由的空间则随人所在位置的变化而变化,此类空间是相对的。由 相对空间承担的权利一旦被置于绝对空间中,权利预示着被强制和限制。人之被拘禁,失去 的不是人身,而是人身自由选择的空间。 最后, 权利具有对人性。 权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限。 普通范围又称一般范围, 它是指向所有人的范围, 即权利的效力表现在所有人都承担着义务 上,这个范围是无限的,具有对世性。此类广泛界限内的权利叫作对世权或绝对权,如所有 权。特殊范围是指向特定人的范围,即权利的效力表现在只有特定的人才承担义务上,这个 范围是极其有限的。此类有限范围内的权利叫作对人权或相对权,如债权。权利的对人界限 主要指的是相对权的界限, 相对权在实现的时候如果要求对世的范围, 相对权会随而变为零。 二、权利的滥用 所享有的权利,由于人的主观意志尚未发挥作用,因之总是循规蹈矩。所行使的权利情况则 有所不同。 由于权利人的意志有着对权利的识别和能动作用, 所以运动过程中有着突破权利 界限的可能性, 这就易产生权利滥用问题, 能够被滥用的权利一定是那些为权利人意识到并 处于主动行使状态中的权利。 权利滥用的规定始自古代罗马法, 定制于法国的人权宣言, 后来随着拿破仑法典吸收了这个
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制度而演变为举世公认的权利行使原则,我国宪法也于 1982 年采用了这一原则,规定“中 华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他 公民的合法的自由和权利。 ”这条规定既为我国公民明确了所有能够被行使----不是被享有 ----的权利的共有界限,也向我们提供了判断权利滥用的法律根据。 根据我们对宪法第 51 条的理解,权利滥用的概念应当明确为:权利人在权利行使过程中故 意超越权利界限损害他人的行为。这个定义说明权利滥用的构成有四方面要素。 第一、权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。 第二、权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。 第三,权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。 第四, 权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。 常见的滥用行为以权 利人故意的不同可分为四类, 一类是追求权利超过法定量的行为, 一类是以不正当方式维护 自己利益的行为, 一类是行使权利时牺牲他人权利的行为, 一类是把行使权利作为损害他人 的手段的行为。 参考书目: 1、[美]L〃亨金: 《权利的时代》 ,知识出版社,1997 年。 2、[美]德沃金: 《认真对待权利》 ,中国大百科全书出版社,1998 年。 3、徐显明主编: 《公民权利义务通论》 ,群众出版社,1991 年。 第十章 法律行为 【教学目的和要求】 通过本章的学习正确理解法律行为及其特征、 区分法律行为与非法律行 为、了解法律行为的结构与法律行为的基本分类。 【教学重点和难点】本章的重点和难点在于区分法律行为与非法律行为 【教学时间】2 学时 第一节、法律行为释义 一、法律行为界定 “法律行为”一词,来自民法学。德国 18 世纪法学家丹尼尔·奈特尔布拉德的《实在法学 原理体系》中,开始使用“法律行为”,指称“与权利和义务相关的行为”。其后,历史法 学派奠基者古斯塔夫·胡果首创德文“法律行为人”一语。1807 年,胡果的学生、德国“学 说汇纂”体系创立人海泽在著作中明确使用了后被译作“法律行为”的德文名词。著名法学 家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼《当代罗马法体系》中,对此一概念作了系统论述,被认 为是法律行为理论的集大成者。萨氏提出法律行为的“意思学说”将“法律行为”与“意思 表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。这一带有“意思自由”和 “私人自治”印记的概念,在民法学上推导出一系列的概念,但民法的“法律行为”只是在 民法知识框架内的一个特定概念,其准确汉译应为“法律示意(表示)行为”,与 “事实行为” 处于同一位阶, 属于一定的法律事实。 它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切 法律部门(如刑法、行政法)的行为现象,否则将导致法律解释上的困难和混乱。一般意义 上的“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象,是各部门法律行为(宪法行为、 民事法律行为、 行政法律行为、 诉讼法律行为等)与各类别法律行为(如合法行为、 违法行为、 犯罪行为等)的最上位法学概念(或法学范畴)。 二、法律行为的特征 (一)、法律行为是具有社会意义的行为 (二)、法律行为具有法律性 (三)、法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,具有意志性 三、法律行为与非法律行为 法律行为作为一个法学范畴,其所对应的范畴是“非法律行为”。简单地讲,非法律行为, 是指那些不具有法律意义的行为,即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行 为。界定法律行为与非法律行为,无论在立法上,还是在司法实践上,都具有非常重要的意 义。研究法律行为,就是要在立法和司法实践中为法律行为和非法律行为确定明晰的界限, 分清哪些属于法律行为,哪些不属于法律行为。
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人的行为的范围是非常广泛的。 在不同的社会关系和社会生活中, 人可能会做出各种各样不 同的行为,其按照活动领域可大体分为经济行为、政治行为、道德行为、宗教行为等等。法 律作用的有限性质,决定了法律不可能、也没有必要把人的一切行为都纳入调整范围之内。 第二节、法律行为的结构 一、法律行为构成的客观要件 法律行为构成的客观要件,可称为“法律行为构成之体素”,是法律行为外在表现的一切方 面。 (一)、外在的行动 (行为) 法律行为之外在行动 (行为)大体上分为两类: 1、身体行为,指通过人的身体(躯体及四肢)的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。 这一类行动(如,杀人放火、货物买卖)可以通过自身的外力直接作用于外部世界,引起法 律关系产生、变更或消灭。 2、语言行为,即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种:书面语言行为,诸 如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等;言语行为,即通过口语表达而在说 者----语义----听者之语言交际中完成的言语过程。 (二)、行为方式 (手段) 这是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括: 行动的计划、方案和措施;行动的程式、步骤和阶段;行动的技术和技巧;行动所借助的工 具和器械;等等。行为方式(手段)是考察行为的目的,并进而判断行为的法律性质的重要标 准,是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据。 (三)、具有法律意义的结果 法律行为必须要有结果,因此结果是法律行为事实的重要内容之一。没有结果的行为,一般 不能视为法律行为。 法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和行为人对行为负责的 界限和范围。判断法律行为结果,主要有两个标准:①行为造成一定的社会影响。②该结果 应当从法律角度进行评价, 即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别: 行为是合法还是 违法?是行政行为还是民事行为?如此等等。 二、法律行为构成的主观要件 任何法律行为都是主体与客体、 主观因素与客观因素交互作用的复杂过程。 “主观要件” 所谓 , 又称“法律行为构成之心素”,是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行 为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括两个方面: (一)、行为意思(意志) 它是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。包括三个层次,即 需要、动机、目的。现代社会学和心理学研究认为,人的行为是由需要引起的,行为的实施 是为了实现人的需要的满足。 需要引起动机, 动机产生行为, 行为趋向目的, 目的实现满足, 满足导致新的需要。这就是行为的内在方面诸环节的系统循环。 (二)、行为认知 即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过 程,它基于人的认知能力、水平,基于人对行为意义、后果的认识与判断。如果一个人根本 无能力认识和判断行为的意义与后果,那么他的行为就不可能构成法律行为。在法律上,正 是根据人的认知能力的有无和法强弱, 而将自然人分为有行为能力人、 限制行为能力人和无 行为能力人。 在法律活动中,行为人受主、客观多方面因素的影响,常常会发生主观认识与客观存在之间 不相一致的情况,这就是所谓的认识错误。认识错误,在一定程度上影响行为人动机和目的 的形成,进而影响其对行为及行为方式的选择。如:在民法中,“重大误解”是可撤销的民 事行为的构成要件之一。在刑法中,认识错误是定罪量刑的参考因素,但依据“不知法者不 免其罪”的原则,无论是事实错误还是法律错误,均不构成免责的前提。 三、法律行为的确认 判断一个行为是不是法律行为, 除了要看它是否符合构成要件外, 多数情况下还要看它是否 经过确认以及由谁予以确认。 未经确认的行为虽然在形式上符合法律行为的条件, 但还不能 说就是真正的法律行为。例如,我们不能把未经法院判决的行为称为“犯罪行为”,尽管事
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实上它可能是违反刑法的、具有社会危害性而应受惩罚的行为。 法律行为的确认, 是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有 法律意义和效力,并给予法律上的认定。法律行为的认定主体主要是司法机关(法院等)和 某些行政机关(如公证机关、婚姻登记机关),经当事人同意的某些组织和个人(如仲裁委 员会)也有一定的确认权限。法律行为确认的内容主要有:法律行为的成立要件是否具备? 这些要件之间是否具有必然的关系?行为的成立是否符合法律规定的实质要件(或有效要 件)?违法行为是否经过追诉?如此等等。 第三节、法律行为的基本分类 一、根据行为主体性质、特点的分类 (一)、个人行为与集体行为、国家行为 (二)、单方行为与多方行为 (三)、自主行为与代理行为 二、根据行为的法律性质的分类 (一)、合法行为与违法行为 (二)、公法行为与私法行为 三、根据行为的表现形式、相互关系的分类 (一)、积极行为与消极行为 (二)、主行为与从行为 四、根据行为构成要件的分类 (一)、(意思)表示行为与非表示行为 (三)、要式行为与非要式行为 (三)、完全行为与不完全行为 参考书目: 1、沈达明、梁仁杰: 《德意志法上的法律行为》 ,对外贸易教育出版社,1992 年。 2、宋炳庸: 《法律行为辩正论》 ,延边人民出版社,1994 年。 第十一章 法律关系 【教学目的和要求】 通过本章的学习正确理解法律行为及其特征、 区分法律行为与非法律行 为、了解法律行为的结构与法律行为的基本分类。 【教学重点和难点】本章的重点和难点在于区分法律行为与非法律行为 【教学时间】2 学时 第一节、法律关系释义 一、概念 法律关系是一个基本的法律概念。其他的法律概念同此概念相关联。在一定意义上可以说, 任何法律现象的存在都是为了处理某种法律关系; 没有对法律关系的操作就不可能对法律问 题作任何技术性分析; 没有法律事实与法律关系的相互作用就不可能科学地理解任何法律决 定。 在理论上,对法律关系的概念曾有不同的解释。卡尔·冯·萨维尼最早将它界定为“由法律 规则所决定的人和人之间的关系”。他认为,法律关系由两部分构成:第一部分称为关系的 实质要素事实状态;第二部分称为关系的形式要素,它使事实状态被上升至法律层面。而温 特沙伊德则指出, 萨维尼的 “两要素说” 并不完全科学, 因为在某些情况下 (如所有权关系) , 即便没有任何实质的事实要素,法律关系仍可能得以建立。温氏认为,法律关系是法律上规 定的关系,它包括两个类型:一是由法律所设立(如所有权关系);二是法律追究其法律后 果的事实状态(如占有关系)。这一争论实质上涉及对法的性质的认识:法到底是法律规则 (规范)体系,还是法律关系体系?对此问题的不同回答就构成了法学理论上两大学说,即 “规范(规则)说”和“关系说”。比尔林对两种学说作了一个综合的解释,指出:一切法 律规范都表述法律关系(即被授权人和受约束人之关系)的内容。而法律关系的内容则包括 一方的权利和另一方的义务。
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后世法学在论述法律关系问题时基本上是以比尔林的解释为基础的。 我们也采此通说, 对法律关系的概念作如下定义: 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们 之间的权利和义务关系。 二、法律关系的特征 (一)、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。法律关系是根据法律 规范建立的一种社会关系,这一命题至少说明三个问题: 第一、法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在,就不可能产生法 律关系。(如:婚姻家庭关系、亲属关系,在法律产生前就存在,但当时不具有法律关系性 质。) 第二,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系, 其中有些领域是法律所调整的(如政治法律关系、经济关系、行政管理关系等),也有些是不 属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系),还有些是 法律所保护的对象,这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所保护的关系不 等于刑事法律关系,即便那些受法律调整的社会关系,也并不能完全视为法律关系。例如, 民事关系(财产关系、身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法和守法的运行机 制)之后,才具有了法律的性质,成为一类法律关系(民事法律关系人)。 第三, 法律关系是法律规范的实现形式, 是法律规范的内容在现实社会生活中得到具体地贯 彻。换言之,人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联 系,这既是一种法律关系,也是法律规范的实现状态。在此意义上,法律关系是人与人之间 的合法关系。这是它与其他社会关系的根本区别。 (二)、法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看,法律关系作为一定社会关系 的特殊形式,正在于它体现国家的意志。这是因为,法律关系是根据法律规范有目的、有意 识地建立的。所以,法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上,破坏了 法律关系,其实也违背了国家意志。 但法律关系毕竟不同于法律规范,它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。 (三)、法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。 法律关系的内容是特定法律主 体之间的权利和义务。它是法律规范的规定在法律关系中的体现。法律规范的指示内容,实 际上就是法律权利与义务的一般规定, 它所针对的是一国之内的同一类不特定主体, 属于可 能性领域。 而一旦特定法律主体依照法律规范"指示"内容进行法律活动, 那么就享有实际的 法律权利, 或者履行特定的法律义务。 此时法律主体之间的权利和义务就可能发生这样或那 样的联系。由此可见,没有特定法律主体的实际权利和义务,就不可能有法律关系的存在。 第二节、法律关系的分类 在法学上,由于根据的标准和认识的角度不同,可以对法律关系作不同的分类。如,按照相 对应的法律规范所属的法律部门不同,可以将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、经济 法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。或者根据法律关系的存在形态 和内容不同,将法律关系分为抽象(一般)、具体(特殊)的法律关系、绝对法律关系和相 对法律关系,如此等等。 (一)、调整性法律关系和保护性法律关系 即按法律关系产生的依据、作用和实现规范的内容不同作的划分。 (二)、纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系 按法律主体在法律关系中地位做的划分。 (三)、单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系 按法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据的划分。 (四)、第一性法律关系和第二性法律关系 按相关的法律关系作用和地位的不同的划分。 (五)、抽象法律关系与具体法律关系 按法律关系的存在形态做出的分类。 第三节、法律关系主体 一、概念与种类
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法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担 者。在现实社会生活中,法律关系主体是多种多样的。从理论上讲,凡是能够参与一定的法
律关系的任何人和机关,都可以是法律关系主体。在每一具体的法律关系中,主体的多少各 不相同,但大体上都归属于相对应的双方:一方是权利的享有者,称为权利人;另一方是义 务的承担者,称为义务人。 在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下凡类: (一)、公民(自然人) 既指中国公民,也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。 (二)、机构和组织 (法人) 主要包括三类:一是各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关)等;二是各种企事业 组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、 中外合作经营企业和外资企业; 三是各政党 和社会团体。 这些机构和组织主体, 在法学上可以笼统地称之为法人。 其中既包括公法人 (参 与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织),也包括私法人(参与民事或 商事法律关系的机关、组织)。中国的国家机关和组织,可以是公法人,也可以是私法人, 依其所参与的法律关系的性质而定。 (三)、国家 在特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系主体。 二、法律关系主体的资格 公民和法人要能够成为法律关系的主体, 享有权利和承担义务, 就必须具有权利能力和行为 能力,即具有法律关系主体的资格或主体构成的资格。 (一)、权利能力 权利能力,又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定 权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。 公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先,根据享有权利能力的主体范围不同,可以 分为一般权利能力和特殊权利能力。 前者又称基本的权利能力, 是一国所有公民均具有的权 利能力,它是任何人取得公民法律资格的基本条件,不能被任意剥夺或解除。后者是公民在 特定条件下具有的法律资格。 这种资格并不是每个公民都可以享有, 而只授予某些特定的法 律关系主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格,就是特殊的权利能力。其次,按照

法律部门的不同,可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、 诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力(如民事权利能力),也有特殊权利能力(政治
权利能力、劳动权利能力)。 法人的权利能力没有上述的类别,所以与公民的权利能力不同。一般而言,法人的权利能力 自法人成立时产生,至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。 (二)、行为能力

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,其标准有二: 一是能否认识自己行为的性质、 意义和后果; 二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。 因此,公民是否达到一定年龄、神智是否正常,就成为公民享有行为能力的标志。例如,婴 幼儿、精神病患者,因为他们不可能预见自己行为的后果,所以在法律上不能赋予其行为能 力。在这里,公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力,但 具有权利能力,并不必然具有行为能力。这表明,在每个公民的法律关系主体资格构成中, 这两种能力可能是统一的,也可能是分离的。 公民的行为能力也可以进行不同的分类。 世界各国的法律, 一般都把本国公民划分为完全行 为能力人、 限制行为能力人和无行为能力人。 ①完全行为能力人, 这是指达到一定法定年龄、 智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人 (公民)。例如,在民法上,18 周岁以上 的公民是成年人,具有完全的民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力 人。 ②限制行为能力人, 这是指行为能力受到一定限制, 只具有部分行为能力的公民。 例如, 中国《民法通则》规定,10 周岁以上的未成年人,不能完全辨认自己行为的精神病人,是 限制行为能力人。中国《刑法》将己满 14 周岁不满 16 周岁的公民视为限制行为能力人(不 完全的刑事责任能力人)。③无行为能力人,指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务
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的公民。在民法上,不满 10 周岁的末成年人,完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上, 不满 14 周岁的未成年人和精神病人,被视为无刑事责任能力人。 法人组织也具有行为能力,但与公民的行为能力不同。表现在:第一,公民的行为能力有完 全与不完全之分,而法人的行为能力总是有限的,由其成立宗旨和业务范围所决定。第二, 公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。 也就是说, 公民具有权利能力却不一定同时 具有行为能力,公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同,法人的行为能力 和权利能力却是同时产生和同时消灭的。 法人一经依法成立, 就同时具有权利能力和行为能 力,法人一经依法撤销,其权利能力和行为能力就同时消灭。 第四节、法律关系客体 一、概念及特征 笼统地讲, 法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。 它是构成法律关 系的要素之一。 作为法律关系客体的一切东西都具有三个最低限度的特征:第一,它必须是对主体的“有用 之物”,而且围绕着、针对着它可能发生利益冲突,因此需要对之做出利益界定即权利义务 的分界,明确其所属所归。建立法律关系的目的,总是为了保护某种利益,获取某种利益, 或者分配、转移某种利益。第二,它必须是人类能够控制或部分控制的“为我之物”。只有 人类能够控制的东西才适宜由法律调整,才可以成为主体的权利和义务作用的对象。第三, 它必须是独立于主体(在认识上可以与主体分离)的“自在之物”。 二、法律关系客体的种类 法律关系客体是一个历史的概念,随着社会历史的不断发展,其范围和形式、类型也在不断 地变化着。总体看来,由于权利和义务类型的不断丰富,法律关系客体的范围和种类有不断 扩大和增多的趋势。归纳起来,有以下几类: (一)、物 法律意义上的物,是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以 是天然物,也可以是生产物;可以是活动物,也可以是不活动物。 作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系,又有不同,它不仅具有物理属性,而且 应具有法律属性。 至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体, 应 由法律予以具体规定。在我国,大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但下列几 种物不得进入国内商品流通领域, 成为私人法律关系的客体: 一是人类公共之物或国家专有 之物,如海洋、山川、水流、空气;二是国家所有的文物;三是军事设施、武器(枪支、弹 药等);四是危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。 (二)、人身 人身是由各个生理器官组成的生理整体 (有机体)。它是人的物质形态,也是人的精神利益 的体现。在现代社会,随着现代科技和医学的发展,使得输血、植皮、器官移植、精子提取 等现象大量出现; 同时也产生了此类交易买卖活动及其契约, 带来了一系列法律问题。 这样, 人身不仅是人作为法律关系主体的承载者, 而且在一定范围内成为法律关系的客体。 但须注 意的是:第一,活人的(整个)身体,不得视为法律上之“物”,不能作为物权、债权和继承 权的客体,禁止任何人(包括本人)将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动,不得 转让或买卖。贩卖或拐买人口,买卖婚姻,是法律所禁止的违法或犯罪行为,应受法律的制 裁。第二,权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动,不得滥用人身,或自践人 身和人格。例如,卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三, 对人身行使权利时必须依法进行, 不得超出法律授权的界限, 严禁对他人人身非法强行行使 权利。例如,有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。 (三)、精神产品 精神产品是人通过某种物体(如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘)或大脑记载下来并加以流 传的思维成果。 精神产品不同于有体物, 其价值和利益在于物中所承载的信息、 知识、 技术、 标识 (符号) 和其他精神文化。 同时它又不同于人的主观精神活动本身, 是精神活动的物化、 固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体(形)物”。我国法学界常称为 “智力成果”或“无体财产”。 (四)、行为结果
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在很多法律关系中, 其主体的权利和义务所指向的对象是行为或行为结果。 作为法律关系客 体的行为结果是特定的, 即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。 例 如,义务人的行为(劳动)凝结于一定的物体,产生一定的物化产品或营建物(房屋、道路、 桥梁等)。有时候义务人的行为没有转化为物化实体,而仅表现为一定的行为过程,直至终 了,最后产生权利人所期望的效果。例如,权利人在义务人完成一定行为后,得到了某种精 神享受或物质享受,增长了知识和能力等。(听乐器演奏) 第五节、法律关系的形成、变更与消灭 一、法律关系形成、变更与消灭的条件 法律关系的形成、变更和消灭,需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二:一是法律规 范;二是法律事实。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据,没有一定的法律规 范就不会有相应的法律关系。 但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式, 还不 是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件,这就是 法律事实。它是法律规范与法律关系联系的中介。 所谓法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或 现象。也就是说,法律事实首先是一种客观存在的外在现象,而不是人们的一种心理现象或 心理活动。纯粹的心理现象不能看作是法律事实。其次,法律事实是由法律规定的、具有法 律意义的事实,能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上,与人类生活无直接关 系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。 二、法律事实的种类 依是否以人们的意志为转移作标准, 可以将法律事实大体上分为两类, 即法律事件和法律行 为。 (一)、法律事件 法律事件是法律规范规定的、 不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、 变更或消灭的 客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人 的生老病死、自然灾害等,这两种事件对于特定的法律关系主体(当事人)而言,都是不可 避免,是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现,法律关系主体之间的权利与义务关 系就有可能产生,也有可能发生变更,甚至完全归于消灭。例如,由于人的出生便产生了父 母与子女间的抚养关系和监护关系; 而人的死亡却又导致抚养关系、 夫妻关系或赡养关系的 消灭和继承关系的产生,等等。 (二)、法律行为 法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志 有善意与恶意、合法与违法之分,故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违 法行为。善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。例如,依法登记结婚 行为,导致婚姻关系的成立。同样,恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更 和消灭。如犯罪行为产生刑事法律关系,也可能引起某些民事法律关系(损害赔偿等)的产 生;重大的社会经济改革,产生一系列前所未有的法律关系或使一些法律关系变更或消灭。 在研究法律事实问题时, 我们还应当看到这样两种复杂的现象:一是, 同一个法律事实(事件 或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如,工伤致死,不仅可以导致劳 动关系、婚姻关系的消灭,而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。二是两个或两 个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如,房屋的买卖,除了双方 当事人签订买卖协议外, 还须向房管部门办理登记过户手续方有效力, 相互之间的关系也才 能够成立。在法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称 为“事实构成”。 参考书目: 1、Albert Kocourek:Jural Realations,Indianapolis ,preface,V.1928. 第十二章 法律责任 【教学目的和要求】 通过本章的学习正确了解并掌握什么是责任、 什么是法律责任以及为什 么要追究法律责任;法律责任的构成要件以及法律责任的分类;法律责任的认定与归结等。
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【教学重点和难点】本章的重点和难点在于对法律责任本质问题把握。 【教学时间】2 学时 第一节、法律责任释义 一、责任的词义 法律责任是“法律”与“责任”的合成概念。在现代汉语中, “责任”一词有三个互相联系 的基本词义:一是份内应做的事,二是特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有 积极的助长义务,如“担保责任”“举证责任” 、 。三是因没有做好份内的事情(没有履行角色 义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务, “违约责任” 如 、 “侵权责任” 、 “赔付责任”等。我们把前两种责任称为积极责任,而把后一种责任称为消极责任。 二、法律责任的定义 “责任”一词在不同语境中具有不同的涵义,在法律文献中时常被按照不同的语义来使用, 这就便法律责任的界说显得十分困难, 以至迄今为止, 在中国法学界乃至世界法学界尚没有 一个能被所有人接受并能适用于一切场合的法律责任定义。 如何界定法律责任,法学研究者们提出了许多不同的思路和观点,归纳起来,最具代表 性的有三种: 第一,把法律责任界定为法律的否定性评价。它的优点在于,从法律价值标准的角度,揭示 了法律责任总是与法律所不希望发生或明确反对的行为相联系的。 它可以使人们清楚地认识 到, 某人之所以承担某种法律责任, 其原因在于他的作为或不作为正是法律所不希望发生或 明确反对的。不过,这种界定也存在不足之处,即,法律的否定性评价并不一定就是法律责 任。 第二,把法律责任界定为法律上的不利后果。它的优点在于,从利害关系的角度揭示了法律 责任与行为的联系,即行为人如果不遵循法律的指引去追求自身利益,那么,他的预期利益 和现实利益就得不到法律的承认和保护,甚至要为此付出某种代价。但是,此种界定也有其 类似的不足之处。法律上的不利后果与法律的否定性评价一样过于宽泛。 第三, 把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。 特殊意义上的义务是与一般意义上的义务 相对而言的。一般意义上的义务又称第一性义务,即人们通常所说的法律义务,包括法定的 作为或不作为的义务, 以及合法约定的作为或不作为义务; 特殊意义上的义务又称第二性义 务,通常指由于违反了法定义务或约定义务,而引起的新的特定义务。例如,违反了法律规 定的不得杀人的不作为义务,就可能引起接受刑罚处罚的义务;违反了合同规定的按期交货 的义务,就可能引起赔偿对方损失的义务,等等。此种界定的优点在于,它既揭示了责任与 义务两者之间的联系,又明确了两者之间的区别。按此思路来界定法律责任,不仅可以理清 法学主要范畴和基本法律概念之间的关系,也有助于在立法、执法、司法和法学研究过程中 更加准确和规范地使用这些范畴和概念。 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、 补偿或接受惩罚的特殊义务, 亦即由 于违反第一性义务而引起的第二性义务。 三、法律责任的本质 法律责任的本质, 是从更深层次回答法律责任是什么和为什么的问题。 西方法学家在研究法 律责任时,就法律责任的本质问题提出了不同的理论。其中,影响较大的有“三论” ,即道 义责任论,社会责任论和规范责任论。 我们认为,法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面: 首先, 法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评 价。 其次,法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。 最后,法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的 一种负担。 第二节 法律责任的构成 法律责任的构成,是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。
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由于违法行为和违约行为是最主要、 最基本的产生法律责任的原因和根据, 是认定和归结法 律责任的前提,因此,违法行为或违约行为的构成要件与法律责任的构成有着密切的关系。 根据构成违法行为或违约行为的要素, 将法律责任的构成概括为责任主体、 违法行为或违约 行为、损害结果、因果关系、主观过错等五方面。 一、责任主体 责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人 和其他社会组织, 在后面责任分类中提到国家责任, 国家到底是不是责任主体?责任主体是 法律责任构成的必备条件。 二、违法行为或违约行为 违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。 三、损害结果 损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害, 包括

实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。
四、因果关系 因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。 因果关系是一种引起与被引起 的关系, 即一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的, 则这两现象之间就具有因果 关系。因果关系是归责的基础和前提,是认定法律责任的基本依据。 五、主观过错 主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。 [注意责任承担原则的社会变迁:过错责任、严格责任、公平责]任] 主观过错包括故意和过失两类。 故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果, 希望 或者放任这种结果发生的心理状态。 过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、 危害 社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果 的心理状态。 第三节 法律责任的类型与实现方式 一、法律责任的分类 根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。例如,按照承担责任的主体的不同,法律责 任可以分为自然人责任、法人责任和国家责任。按照责任承担的内容的不同,法律责任可以 分为财产责任和非财产责任。 按照责任的承担程度, 法律责任可以分为有限责任和无限责任。 按照责任实现形式的不同, 法律责任可以分为惩罚性责任和补偿性责任。 按照引起责任的法 律事实与责任人的关系的不同,法律责任可以分为直接责任、连带责任和替代责任。在法律 实践中,最基本分类方法是根据法律责任的类型所作的分类,即把法律责任分为民事法律 责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任四种。 (一)民事法律责任 民事法律责任是指公民或法人因违反法律、 违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不 利后果。 (二)行政法律责任 行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果 (三)刑事法律责任 刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。 (四)违宪责任 违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。 二、法律责任的实现方式 指承担或追究法律责任的具体形式,包括惩罚、补偿、强制等三种。 (一)惩罚 惩罚(法律制裁)具体包括: 1、民事制裁,指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的 强制措施,通常由于侵权或违约引起的,主要包括:在国家的强制下支付违约金或赔偿等。 2、行政制裁,指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的
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强制措施,包括行政处罚、行政处分。行政处罚是由特定的行政机关对违反行政法律规定的 责任主体所实施的惩罚措施,主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者 吊销许可证、行政拘留等。行政处分是指对违反法律规定的国家机关工作人员或被授权、委 托的执法人员所实施的惩罚措施,主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察 看、开除等措施。 3、刑事制裁,指依照刑事法律规定,对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施 的强制措施,通常称刑罚制裁。这是一种最严厉的制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附 加刑两类,包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期 徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。 4、违宪制裁,指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强 制措施。违宪制裁主要有:撤销同宪法相抵的法律、行政法规、地方性法规等;罢免国家机 关的领导人员。 (二)补偿

补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失 的责任方式。 补偿包括防止性的补偿、 回复性的补偿、 补救性的补偿等不同性能的责任万式。 在我国,补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。 民事补偿是指依照民事法律规定,责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式,具
体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损 失、消除影响、恢复名誉等。承担民事责任的方式主要为民事补偿。 国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职 权造成相对人受损害而给予受害人赔偿的一种责任方式, 主要包括: 因违法行政行为侵犯人 身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿。而因征用土地等合法行政行为,而造成相 对人损害的行政补偿不属于行政赔偿。 司法赔偿是国家因司法机关及其工作人行使职权造成 当事人受损害,而给予受害人赔偿的一种责任方式,包括刑事赔偿和非刑事司法赔偿。由于 认定事实、适用法律的错误,致使当事人受到损害的,国家要给予相应的赔偿。 (三)强制 强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。 强制的功能 在于保障义务的履行,从而实现权利,使法律关系正常运作。强制包括对人身的强制、对财 产的强制。对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫等方式。对财 产的强制有强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖等方式。强制是承担行政 法律责任的主要方式。强制主要为直接强制,也有代执行、执行罚等间接强制。 第四节 法律责任的认定和归结 一、涵义

法律责任的认定和归结是指对因违法行为、 违约行为或法律规定而引起的法律责任, 进行判 断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权
的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能 是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归贡的过程表现为一系列法律程序。 二、归责 归责, 即法律责任的归结, 是指国家机关或其他社会组织根据法律规定, 依照法定程序判断、 认定、归结和执行法律责任的活动。 认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。 根据我国法律的规定, 适用法律来认定和归结法 律责任应遵循: (一)、责任法定原则 (二)、因果联系原则 (三)、责任与处罚相当原则 (四)、责任自负原则 三、法律责任的减轻与免除
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法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。 (一) 、时效免责 (二) 、不诉免责 (三) 、自首、立功免责 (四) 、补救免责 (五)协议免责或意定免责 (六) 、自助免责 (七) 、人道主义免责

第十三章 法律程序 【教学目的和要求】通过本章的学习了解什么是程序、什么是法律程序,法律程序的一般历 史发展,正当程序的基本特征,理解正当程序的作用与意义。 【教学重点与难点】正当程序的作用与意义、正当程序的基本特征。 【教学时间】2学时 第一节 法律程序概述 一、一般法律程序的特点 从法学角度来分析, 程序是从事法律行为做某种决定的过程、 方式和关系。 过程是时间概念, 方式和关系是空间概念。 程序就其本体而言是这样一种普遍形态: 人们遵循法定的时限和时 序并按照法定的方式和关系进行法律行为。在这个意义上,法律程序有以下特点: 第一, 法律程序是针对特定的行为而做要求的。 法律程序所针对的对象一般说来是那些被立 法者认为比较重要的法律行为。 法律程序最基本的分类是按照法律行为的内容及其性质, 把 程序分为立法程序、行政程序、审判程序。 第二,法律程序是由时间要求和空间要求构成的,换言之,法律程序是以法定时间和法定空 间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。时序是法律行为的先后顺序,如诉 讼程序、审判程序的过程,时限是法律行为所占的时间的长短,如诉讼时效等。法定空间方 式包括两个方面,一是空间关系,即行为主体及其行为的确定性和相关性。二是行为方式, 即法律行为采取何种表现方式的问题。 第三,程序具有形式性。法律程序具有自身相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有 其自身的评判标准,如公开的、有质证的、有辩护的程序比不公开的、无质证的、无辩护的 程序好;在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性,如当 代许多法律程序形式早在几百年甚至几千年前就已经存在, 法庭辨论程序追溯至古罗马原被 告之间的抗辩;程序传统还可以自成一派;另外,程序还具有某种仪式性,象征性。 补充:程序可能相对落后于实体法的发展。如 1804 年《法国民法典》制定的相当成功,但 是 1806 年的法国民事诉讼法典水平却不高, 而德国民事诉讼法典于其 70 年后诞生, 相当成 功,世界各国争相效仿。 二、正当程序的起源与发展 西方法律史上早就萌发了程序正当化的理念, 形成了区分正当程序与非正当程序的要求。 一 般来说,人们都把 1215 年英国大宪章作为“正当程序”原则的源头。大宪章第 39 条规定, “除依据国内法律之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任 何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐”。《大宪章》的历史地位多半是因为它对正当程序 所作的规定。可以想象英国 1215 年的规定与英国古老的自然公正原则有着更密切的渊源上 的关系。“自然公正”(natural justice)的内容大致包括两项最基本的程序规则:(一) 任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件; 即任何人或团体不能作为自己案件的 法官。(二)任何一方的诉词都要被听取。如果我们进一步追问其来源,那么,根据自然公正 的概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用的情况,我们可以推定,自然公正 原则起源于自然法。1354 年,正式出现了现代所说的“正当程序”的条款。此条款首次以
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法令形式表述了英国著名的自然公正原则。 法国的 《人权宣言》 7 条也有类似的规定: 第 “除 依法判决和按法律规定的方式外,任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。” 在美国法上,“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于 1692 年马萨诸塞州的一部制 定法。1791 年美国宪法第 5 条修正案正式规定“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生 命、自由或财产”,其后美国联邦法院判例一再采用这个词。内战结束后,1868 年宣布生 效的第 14 条宪法修正案又采用“正当法律程序”,以此规定用来直接针对州政府、州政府 官员和地方政府。美国宪法第 5 条和第 14 条修正案是正当程序在现代的版本,也由它构成 了“正当程序条款”(Due process clauses)这样一个特定的概念。“正当法律程序”可 以说是英美法律中有关程序的最高原则, 甚至可以说是美国法的基本原则。 就正当程序的最 低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知 情和申辩的机会和权利。对于决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义 务。 第二节 正当程序的特征

一、分化在正当程序中占据重要位置 分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。 程序中的决定者不但不集中决定权, 而且将决定权分解于程序的过程之中, 即通过角色分派 体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合,互相牵 制。因此,程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。 二、有意识地思维阻隔 程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、 对法律外的目标的过早的考虑和把握。 这样做的目 的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。 正当程序要求决定者有意识地暂时忘却真正关心的实质性问题。 从某种意义上讲, 是决定者 对自己观点的抛弃, 对实体内容结论方面的故意忽略, 对案件当事人实际自然身份的置若罔 闻。 三、直观的公正 正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。 这是因为程序的设置中包含了这样的 一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。这五个方面构成了程序这种“看得见的公 正”,即直观的公正。 案件的事实与程序的事实,客观的真实与程序的真实,它们是不同的概念。我们固然希望结 果得到直接的支持,但是事实并不如此发展。既然结果是否合乎客观真实是难以检验的,那 就只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。换言之,只要是严格遵守正当程序的,其 结果就应当被视为合乎正义的。 四、对立意见的交涉 正当程序是高度制度化的程序, 因此对于当事人的设置有严格要求, 这就是当事人的相互对 立或竞争关系。一般来说,程序起始于纠纷,而纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾。如 果意见相同也就不存在纠纷。程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。 五、鲜明的形式理性 正当程序体现鲜明的形式理性。是一种为了限制恣意,通过角色分派与交涉而进行的,具有 高度职业自治的理性选择的活动过程。 程序中扣除了一切意气用事, 所有的喜怒哀乐的情绪、 情节、情况,通过形式化、专门化的法言法语,统统凝结为程序中的论辩、推理、证明和决 定。 第三节 正当程序的作用与意义 一、法律程序对法律行为的调整方式
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法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面: 第一,抑制。 通过程序的时间、 空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。 这就是所谓程序的 “对 恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所在。程序的要素无非是为法律行为提供了外在标 准,?因而这些行为不可能任意进行。 比如:严格的审级抑制了法官行为的随意性和随机性;行政听证程序,让行政相对人直接参 加到程序中,保证行政行为的合法性与合理性。 第二,导向。 通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续, 在空 间上得以进行。也就是说指引人们按照一定的步骤、方法去行为。如民事诉讼法告诉公民如 何从事诉讼行为。 第三,缓解。 通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突, 消除紧张气氛, 为解纷行为提 供了有条不紊的秩序条件。 一方面, 发生纠纷的当事人选择了诉讼程序也就是选择了文明和 有序,程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。另一方面,通过程序形成了一个解 决复杂纠纷的相对的空间使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系, 既排斥了当事人之间 原有的社会角色又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。 第四,分工。 法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如:在诉讼程序中,法官行使审判权,陪审 员、辩护人、公诉人等都各司其职,避免越俎代庖。 第五,感染。 法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。 程序能够直接提示心 理状态去影响人的行为, 不需要经过逻辑论证或宣传教育。 如公正严明的程序促使当事人或 主证人做出诚实的供述或证明等。 二、法律程序对于法律适用的作用 法律适用作为国家行为,是通过适用者的活动来进行的,它带有主观性因素,其中必然存在 不合理的主观性因素, 所以有必要运用法律手段来克服它。 法律程序对于法律适用的意义在 于: 第一,法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。 从一定意义上讲,公诉、辩护、质证、辨认、陪审、合议等程序是为了制约法律适用者裁决 权、 避免法律适用者滥用职权、 达到适用的合法性而设立的。 这些程序对于适用者既是分权、 又是制约。 第二,法律程序是进行理性选择的有效措施。 程序能够加强理性思考,是对恣意的限制,还是一种帮助。通过这些程序的设置为适用者开 拓视野、打开思路,避免单一思维的局限性。 第三,法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。 程序能够间接地支持决定结论的妥当性, 实体上不合民意的决定, 因为正当程序的原因却能 够被民众接受。 所以一种合理、 合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信 念上的暗示作用,他相信在这种程序下做出的适用结论对于他是公正的。如辛普森杀妻案。
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三、法律程序的意义 法律程序在欧洲五百年的法治里程中起过重要作用, 它与法律职业并列被称为具有重要意义 的法治的两个推动力。 从普遍意义上讲, 法律程序是制度化的基石, 是现代法律的特征之一; 就中国法传统而言,法律程序是中国法走向形式化进而走向现代化的根本元素之一。 法律程序的具体意义主要表现为: 第一,正当的法律程序是权利平等的前提。
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现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”,即平等地运用法律,而公正的核心 是平等。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程,这个认同过程的高度“同一性” 有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法,没有时间与空间上的向导,就难以实 现“同一性”,因而平等适用法律也就无从谈起。所以英国法学家们普遍相信:只要你遵守 细致规定的光明正大的诉讼程序,你就几乎有把握地获得公正的解决办法。 第二,正当的法律程序是权力制衡的机制。 法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束, 而法律程序是其中的不可或缺的一种约束机 制。正当的程序通过抑制(防止权力


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