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法理学导论 第十四章法的实现与法律秩序

法理学导论 第十四章法的实现与法律秩序


第十四章 法的实现与法律秩序

法律格言

? 这 圣 , 铭记 们 镌刻 们 经 ,灌 们 ,并同 们共 ;它们 们 别 们 。 ——[ ] ·德萨 [ 德

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本章学习目标
? 1、掌握法的实现的概念及其与法的实施 和法的效果的区别 ? 2、了解影响法的实现的因素 ? 3、理解法律秩序的概念以及对于其形成 的理论之争

本章内容

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第一节: 第一节:法的实现 第二节: 第二节:影响法的实现的因素 第三节:法律秩序 第三节:

第一节 法的实现

? 一、法的实现的概念 ? 二、法的实现与法的实施的区别 ? 三、法的实现与法的效果的区别

一、法的实现的概念
? 法的实现是指通过执法、司法、守法和 法的实现是指通过执法、司法、 法律监督的过程, 法律监督的过程,实现法律规范所设定 的权利和义务,达到合目的性的结果。 的权利和义务,达到合目的性的结果。 ? 法的实现大体经过以下几个阶段: 法的实现大体经过以下几个阶段: 法律规范-法律事实-法律关系- 法律规范-法律事实-法律关系-权利 义务的实现。 义务的实现。

二、法的实现与法的实施的区别
? (一)法的实施强调过程,法的实现强调 法的实施强调过程, 结果 ? (二)法的实施是手段,法的实现是目的 法的实施是手段,

三、法的实现与法的效果的区别
? 法的效果,也称为法的实施效果,即法通过实 法的效果,也称为法的实施效果, 施而在社会生活中产生的实际影响效果。 施而在社会生活中产生的实际影响效果。 ? 法的效果与法的实现的区别在于: 法的效果与法的实现的区别在于: (一)法的效果强调法在社会生活中产生的实 际影响状态, 际影响状态,而这种状态不一定符合法律规范 设定的目标; 设定的目标;法的实现强调法对社会调整的合 目的性结果。 目的性结果。 从评价的角度看, (二)从评价的角度看,法的效果可能是正值 也可能是负值;法的实现必须是正值。 也可能是负值;法的实现必须是正值。

第二节 影响法的实现的因素

? 一、影响法的实现的内部因素 ? 二、影响法的实现的外部因素

一、影响法的实现的内部因素
? (一)法律规范自身的因素 法能否实现, 法能否实现,一定程度上受到现行 的法律规范自身的影响。表现在: 的法律规范自身的影响。表现在: 1、法律规范是否符合客观规律 法律的目的是否明确、 2、法律的目的是否明确、合理 3、法律是否具有可操作性

(二)司法和执法主体的因素
? 1、法官 法律现实主义对事实认识的不确实 性和法律解释的主观性提出质疑, 性和法律解释的主观性提出质疑,他们 认为在解释法律、行使裁量权、 认为在解释法律、行使裁量权、自由心 证形成过程中, 证形成过程中,法官的主观性偏好以及 信念有可能对判断产生不同程度的影响。 信念有可能对判断产生不同程度的影响。

法官对法的实现的具有重要的影响, 法官对法的实现的具有重要的影响, 主要体现在以下几个方面: 主要体现在以下几个方面: ? (1)法官的职业道德 ? (2)法官的学识和经验 ? (3)法官的应变能力

2、执法人员 ? 执法是国家行政机关的专有职能,国家行政机 执法是国家行政机关的专有职能, 关贯彻执行法律, 关贯彻执行法律,使其在社会生活的各个领域 发挥作用,是法的实现的主要途径。 发挥作用,是法的实现的主要途径。 ? 执法人员对法的实现的影响主要体现在以下几 个方面: 个方面: 执法人员职业道德。 (1)执法人员职业道德。 执法人员利益。 (2)执法人员利益。 执法自由裁量。 (3)执法自由裁量。

(三)法律调整中的利益因素
? 利益是人们行为的主要和直接动力,也 利益是人们行为的主要和直接动力, 是人们追求的目标。 是人们追求的目标。 ? 遵守法律能否满足利益的需求,能否使 遵守法律能否满足利益的需求, 自己利益最大化, 自己利益最大化,是人们守法考量的主 要因素。 要因素。 ? 在法律中利益分配公正与否,将影响立 在法律中利益分配公正与否, 法设定的目标能否得以实现。 法设定的目标能否得以实现。

二、影响法的实现的外部因素
? 法在社会中运行必然与法律制度的外部 因素发生互动, 因素发生互动,受到受外部因素的影响 和制约。 和制约。 ? 外部因素对法的实现的影响可以有不同 的方向,有时可以促进法的实现, 的方向,有时可以促进法的实现,有时 可能阻碍法的实现。这主要包括: 可能阻碍法的实现。这主要包括: 1、经济因素 2、政治因素 3、文化和科学技术因素

? 1、经济因素 经济基础决定法律的性质和法律的内 容。 现实生产力水平和生产关系状况构成 法的实现所依赖的物质条件。 法的实现所依赖的物质条件。 现代市场经济对法的实现的影响在广 度上和深度上都是巨大的。 度上和深度上都是巨大的。市场经济导致 法律体系在结构上、功能上发生巨大变革。 法律体系在结构上、功能上发生巨大变革。

? 2、政治因素 在现代国家, 在现代国家,政治因素对法的实现的影响 主要是指民主制度在国家生活和社会生活中的 影响。 影响。 ? 3、文化与科学技术因素 现行法律能否得到实现以及得到怎样的实 现,一定程度上受一个国家或民族传统文化的 影响。 影响。 科学技术的发展和普及是法的实现不可缺 少的条件。 少的条件。

第三节 法律秩序

? 一、法律秩序的概念 ? 二、法律秩序的形成 ? 三、法律秩序的意义

一、法律秩序的概念
? 法律秩序是通过法律规范和法的实现而 建立起来的一种有条不紊的社会关系状 态。 ? 实质上,法律秩序作为一种有条不紊的 社会关系状态,是法律规范和法的实现 的结果,是一种保证社会所有成员无阻 碍地享受赋予他们的权利并且履行他们 的法律义务的状态。

二、法律秩序的形成
? 建构主义与演进主义之争 建构主义主张合理的法律规范、 建构主义主张合理的法律规范、制度和秩序是人 们按照明确的目的设计出来的, 们按照明确的目的设计出来的,至少是能为人们理解 和同意的。自拿破仑法典以来, 和同意的。自拿破仑法典以来,欧洲大陆以国家的垄 断立法为核心的法律体系, 断立法为核心的法律体系,属于典型的建构主义的法 律秩序。 律秩序。 演进主义则认为法律秩序的运行所需要的知识, 演进主义则认为法律秩序的运行所需要的知识, 主要分散于每个人的经历的“实用知识” 主要分散于每个人的经历的“实用知识”,这类知识 不可能被某个计划机构所组织和利用, 不可能被某个计划机构所组织和利用,而只是通过每 个人的选择或决策来及时地利用它。 个人的选择或决策来及时地利用它。英美普通法当然 是最典型的自发秩序的法律体系。 是最典型的自发秩序的法律体系。 ? 一般认为,在西方发达国家,现代市场经济秩序主要 一般认为,在西方发达国家, 是自然演进的, 是自然演进的,但制定法对法律秩序形成的也有重要 作用。而在后发国家,人为建构的作用尤为重要。 作用。而在后发国家,人为建构的作用尤为重要。

三、法律秩序的意义
? 法律秩序是法的基本价值之一,也是法 法律秩序是法的基本价值之一, 的其他价值的基础。 的其他价值的基础。 ? 安定有序是和谐社会形成的基本标志和 必要条件。构建社会主义和谐社会, 必要条件。构建社会主义和谐社会,应 通过加强立法, 通过加强立法,不断完善健全与社会发 展和人民群众物质文化生活需要相适应 的法律制度。构建社会主义和谐社会, 的法律制度。构建社会主义和谐社会, 必须坚持法的实施和法的实现, 必须坚持法的实施和法的实现,实现社 会公平正义。 会公平正义。

本章要点
? 1、法的实现是通过执法、司法、守法和法律监 法的实现是通过执法、司法、 督的过程,实现法律规范所设定的权利和义务, 督的过程,实现法律规范所设定的权利和义务, 达到合目的性的结果。 达到合目的性的结果。 ? 2、法的实现与法的实施是结果与过程、目的与 法的实现与法的实施是结果与过程、 手段的关系。 手段的关系。 ? 3、从评价的角度看,法的效果可能是正值也可 从评价的角度看, 能是负值;法的实现必须是正值。 能是负值;法的实现必须是正值。 ? 4、法律秩序是法的实现的结果,它是通过法律 法律秩序是法的实现的结果, 规范和法的实现而建立起来的一种有条不紊的 社会关系状态。 社会关系状态。

思考与讨论
? 从历史上看,国家制定法和民间法的冲突与矛盾从未停 从历史上看, 不过由于国家对待民间法态度的不同和政治、 止,不过由于国家对待民间法态度的不同和政治、经济 等条件的差异,其冲突的程度或明显或轻微。而在今天, 等条件的差异,其冲突的程度或明显或轻微。而在今天, 制定法和民间法的冲突更具有必然性。首先, 制定法和民间法的冲突更具有必然性。首先,在法律全 球化的浪潮下,制定法的“世界法”色彩越来越浓厚, 球化的浪潮下,制定法的“世界法”色彩越来越浓厚, 国家也更强调法的普适性。制定法具有普遍性、统一性、 国家也更强调法的普适性。制定法具有普遍性、统一性、 强制性的固有特征。而民间法是“地方性知识”,具有 强制性的固有特征。而民间法是“地方性知识” 地方性、多样性等特征。 地方性、多样性等特征。二者的矛盾与冲突是不可避免 因此,如何适当处理习惯法与制定法的关系, 的。因此,如何适当处理习惯法与制定法的关系,解决 这两种规范性知识的互补、 这两种规范性知识的互补、并用和对接就成为了法治建 设中的一个重要课题。 设中的一个重要课题。 ? 思考:制定法和民间法关系及在中国法律秩序建构中民 思考: 间法的作用。 间法的作用。

本章推荐阅读材料
? 黄建武:《法的实现 : 法的一种社 黄建武: 会学分析》 中国人民大学1997 1997年 会学分析》,中国人民大学1997年 版 ? 徐昕:《纠纷解决与社会和谐》, 徐昕: 纠纷解决与社会和谐》 法律出版社2006 2006年版 法律出版社2006年版 ? 杨力:《社会学视野下的法律秩 杨力: 山东人民出版社2006 2006年版 序》,山东人民出版社2006年版



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