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法理学(法的起源、法律规范的效率、法律解释和类推))

法理学(法的起源、法律规范的效率、法律解释和类推))


法理学——法的起源 法理学——法的起源 ——
(来源—百科网站) 主要学说:
法的起源探析在中国传统的关于法的起源的学说中, “法的起源国家说”是主流。此学 说的主要内容为原始社会没有法, 生产力的发展是法产生的根本原因, 私有制的产生和阶级 分化、国家的出现是法产生的直接原因,国家的产生、诉讼和审判的出现是法产生的基本标 志。考古学和历史学的研究表明,随着完全形成的人的出现,人类社会也就产生了。最早出 现的人类社会就是原始社会。 而原始社会又可以分为原始群居和氏族社会两段。 氏族社会是 人类选择的区别于纯自然的、人为的社会,是原始社会最典型的组织形式。由于生产力水平 的限制, 那时的人们需要互相协助来共同抵御动物的侵袭和大自然的威胁。 所以个人利益与 集体利益高度地融合在一起, 氏族社会内部没有普遍的利益差别和利益冲突, 自发形成的氏 族习惯代表着全体成员的共同要求和共同利益。 习惯规范的实施靠氏族首领的道德感动和威 望,依靠每个人的自觉,依靠社会共同的道德信念和宗教观念,依靠强有力的舆论力量。正 如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中描述的那样:“这种十分单纯质朴的氏族制度 是一种多么美妙的制度呵!没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官, 没有监狱,没有诉讼,而一切都是有条理的。一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或 部落来解决,或者由各个氏族相互解决……一切问题,都由当事人自己解决,在大多数情况 下,历来的习俗就把一切调整好了。”, 这种调整的力量就是原始社会规范, 或称原始习惯。 社会是人的社会, 法是社会的法。 凡是人组成的社会中就必须有社会成员之间的相互交往和 交流。 在原始社会中, 这种交流可以说无时不在无处不在, 因为他们必须相互协作共同生存, 在当时的社会生产条件和自然条件下,单枪匹马必定难以生存。 由此可见, 原始的种种规范必然是在人们互相交流互相协作的过程中, 共同通过意思表 达而达成一致的,而这些规范一旦被确定下来,就会约束这个氏族社会的一切成员,正如列 宁所说的那样:“公共联系、社会本身、纪律以及劳动规则全靠习惯和传统的力量来维持, 全靠族长或妇女享有的威信或尊敬来维持,没有专门从事管理的人的特殊等级。”可见,这 种原始社会规范用来调整和约束氏族社会中的每一个人, 目的是为了用这种行为准则来形成 和维护秩序, 从而保护氏族的每一个成员和氏族的存在。 所以这种原始社会规范具备了法的 社会性和具普遍约束力的规范性这两个基本特征。 同时, 原始氏族社会最初的、 也是最典型的形态的母系氏族社会是以女性氏族成员间的 血缘关系为纽带而形成的社会, 其最突出的特点是实行群婚制和原始共产制。 在这种原始共 产制的社会中,所有成员都平等地生活在一起,可见,这种原始社会规范用来调整和约束氏 族社会中的每一个人, 目的是为了用这种行为准则来形成和维护秩序, 从而保护氏族的每一 个成员和氏族的存在。 所以这种原始社会规范具备了法的社会性和具普遍约束力的规范性这 两个基本特征。同时,原始氏族社会最初的、也是最典型的形态的母系氏族社会是以女性氏 族成员间的血缘关系为纽带而形成的社会, 其最突出的特点是实行群婚制和原始共产制。 在 这种原始共产制的社会中,所有成员都平等地生活在一起, 一切争端和纠纷都由当事人的全 “ 体即氏族或部落来解决”,所以这个社会中的一切行为习惯、规范和准则只能由氏族内的全 体成员来共同约定, 体现氏族成员的共同意志,而不会有某些规范只表达一部分成员的意志。 这是由原始共产制的特点和所有成员之间的平等性决定的。这样,原始习惯或规范“反映氏 族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志,这种共同意志也就是完全意义上的社会 意志”由此可见,原始社会规范具有法的另一特征——公意性。 最后, 从强制性上看, 原始的社会规范没有类似国家的特殊的权力机构来强迫人们遵守, 它靠社会成员的自觉、内心的信念、社会舆论、传统的力量和氏族首领的威信保证实施,但

这并不能说明这些规范没有强制力。 今天的法虽然是由国家的强制力保证实施的, 这只是与 原始社会规范力量的形式不同, 并没有什么实质的差别, 因为二者都是通过外部的强制力量 来保证实施的。社会舆论、传统的力量、氏族首领的威信等同样也是一种强制力,同样可以 确保那些原始规范和习惯在氏族成员中得以实施。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》 中指出:“氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的,而且只适合于这种社 会。除了舆论之外,它没有任何强制手段。”显然,恩格斯在这里把舆论看成了一种强制手 段。所以,原始社会规范具有法的又一特征——强制性。在原始母系氏族社会末期,随着生 产的发展,人类历史上的三次社会分工依次出现,生产方式也随之改变。男子的劳动在生产 中起了越来越重要的作用, 从而进入了父系氏族社会。 父系氏族社会是后于母系氏族社会出 现的。从以上分析我们可以看出:在原始社会的母系氏族阶段,就出现了具备法的全部特征 的一种社会规范,被称之为原始社会规范,或者原始习惯或习惯法。仅从定义的形式上看, 这类社会规范或习惯不能叫法, 但就其本质而言, 这种原始社会规范或习惯就是今天所讲的 法,但不能叫法律。 再从认识论的角度看, 特征就是事物本身所具有的独特的征象和标志, 是一事物表现出 的标识着区别于其他事物的属性和标志。 尽管上面所讲的法的特征中的某些特征不只是法所 独有的,但当原始社会规范或社会习惯具有了和“法”全部相同的特征时,他们其实就是同 一事物, 只是我们根据它们产生的时间不同给它们多下了一个定义。 从法的起源的意义上讲, 那时的社会规范就是法的最初形态, 具备法(而不是法律)的一切要素和特征, 所以我们可以 说,那就是法。

中国: 中国:
公元前 21 世纪夏启建立夏王朝时,中国的国家和法律制度即正式形成。中国国家和法起源 于夏朝的建立,其主要依据在于: 1.夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。 2.夏已开始按地域划分统治区域。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出, 国家和旧的氏族组织不同的地方,第一点就是它按地区来划分它的国民。 3.夏朝已建立了完备的国家机器,包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。 4.夏朝还形成了以国家强制力为直接后盾的法律制度。夏朝统治者对原始社会的“礼”和 其他氏族习惯加以改造,使之上升为国家形态的习惯法,成为维护阶级统治的有效工具;同 时还颁布了一系列法令,维护专制王权,镇压各种违抗“王命”的行为和其他社会犯罪。 中国国家和法的形成具有自己鲜明的特点,这主要是: 1.浓厚的宗法氏族血缘色彩。在中国国家形成之初,虽然在外观上基本具备了国家的各种 特征, 但在统治阶层内部, 仍在相当程度上按血亲关系的亲疏远近来确定人们的社会的地位, 并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。 2.以家长制的集权统治为基本统治方式。与浓厚的宗法血缘特征相联系。夏王朝实行家国 相通、亲贵合一,君主启是所有臣民的最高家长,各贵族又是各家族的家长,并任有官职, 从而形成整个社会的家长制式的管理。 导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统 治为基本统治方式。 此后几千年的中国政治即以中央集权的专制制度为基本模式, 历史统治 者均以家长或父母自居而视民众为不懂事的幼儿,由此,古代中国的法律也日益专制化了。 3.法律与道德相结合,界限不清,由于浓厚的血缘关系和相应的伦理观念的存在,在中国 国家形成之初,法律、刑罚和伦理道德规范同时当做调节社会的基本手段,结合使用。法律 与道德之间缺乏明确的分界,二者互为表里。 4.刑事法规相对发达,而民事法规相对落后。为了维护专制王权以氏族奴隶制的严酷统治, 镇压被奴役部族和平民、 奴隶的激烈反抗, 夏王朝统治者十分重视利用刑法手段来稳固奴隶 制国家政权,这使得刑事法在形成初期的夏朝法律中居于首要地位。

研究意义: 研究意义:
研究法的起源就是要认识:在人类历史上在什么时候、什么条件下,由于什么原因产生 了法?目的是通过历史考察来看什么是法。在这里,对法的起源问题也不需要讲很多,因为 有关的基本原理在社会发展史、历史唯物论、政治经济学等著作中也都讲到过。 在人类第一个社会—原始社会,并没有法。那时社会生产力发展水平极为低下,大家共同占 有生产资料、共同劳动、平均分配,没有私有制、剥削、阶级,也没有国家和法。那时有以 血缘关系为基础的氏族组织,但这并不是阶级社会中的国家;有氏族首领,但他们并不是阶 级社会的国王或总统。那时有调整人的行为的社会规范,即习惯(它与道德、宗教规范溶合 在一起),如禁止氏族内通婚、实行血族复仇等。这种行为规范主要依靠氏族成员自觉遵守 和氏族首领的威望来维持,但也有外在压力,也有强制性,违反这种规范也会受到很严厉的 制裁,例如驱逐出氏族之外的制裁,这在当时条件下无异于判处死刑。但这种行为规范并不 是阶级社会的法律。 法是在人类进入阶级社会时才出现的。 在原始社会末期、 由于生产力的发展、 社会分工, 逐渐出现了私有制、 剥削以及处于不同经济地位的阶级—奴隶和奴隶主, 氏族组织也由国家 所代替。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》这一著作中对这一历史过程曾作过详细的 分析。 总的来说,法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。具体地说,法的产生主要有 两个方面的原因。一是统治阶级为了维护自己统治的需要。在阶级对立的社会中,剥削阶级 和被剥削阶级、 统治阶级和被统治阶级之间的利益总是对立的, 统治阶级为了维护对自己有 利的社会关系和社会秩序, 就需要一种能反映本阶级意志和利益的行为规范—法。 另一个原 因是:随着人类社会的发展,社会公共事务愈来愈复杂和增多,为了处理这些事务,原始社 会的那些极为简单的行为规范已不适应了,因而就需要一种新的行为规范—法。 人类历史上最早出现的法是公元前四千多年前古代埃及的法,但是这种法并没有流传下来。 现在还保存的、最古老的成文法是公元前 18 世纪古代巴比伦王国的《汉穆拉比法典》,它 刻在一个石柱上,现收藏在巴黎的一个博物馆中。中国历史上最早的法据说是公元前 20 世 纪左右夏朝的“禹刑”,但具体内容也无从考证。 阶级社会的法和原始社会的习惯都是行为规范,都具有某种强制力,但在本质、内容和形式 方面有很大的区别。阶级社会的法,作为一个整体来说,代表统治阶级意志和利益;它的内 容是原始社会习惯中所不可能有的。 当然, 在最初出现的法中还包括了与原始社会习惯相类 似的内容(如同态复仇等)。再有,法是由专门的国家机关制定或认可,并由国家强制力执 行的。 从法的起源中也可以看出,既然法的产生是和私有制、阶级和国家的出现不可分的,那 么,将来在世界范围内,随着私有制、阶级和阶级差别的消灭、国家的消亡,人类进入共产 主义社会时,法也就会同时趋于消失。当然,那时仍然会有带有某种强制性的行为规范,甚 [ 至它仍可能称为法,但这已不是原先的阶级意义上的法了。

(来源—《法理学》教材)
P16—23 主要为马克思的阶段理论

(来源—司考复习材料) 第一节 法的起源
一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系

1、关于法的起源的主要学说: (1)神创说 法是人格化的超人类力量的创造物,各种各样的神为人类创造法 ○1 在西塞罗看来,作为最高理性的自然法来自神的理性,人定法源于自然法。 ○2 中世纪神学家奥古斯丁提出:秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律,即 神法;人法服从神法,是从神法派生出来的。 ○3 中国古代也有类似的认识。 (2)暴力说 法是暴力斗争的结果,是暴力统治的产物 中国法家代表韩非子认为: “人民众而财货寡,事力劳而供养薄,故民争” ,有斗争有暴 力才需要解决冲突的规则。 (3)契约说 人类由自然状态进入政治社会,为了安全与发展等原因,相互间缔结契约, 组成政府,这最初的契约就是法律。 17、18 世纪的古典自然法学者大部分都持此说。――在今天此学说也仍然有一定的影 响。 (4)发展说 ①人的能力发展说:随着人的能力发展,社会关系开始复杂,因而需要法。 ②精神发展说: A. 黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段,才有了人类,人类精神的发展产生法。 B. 民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。 (5)合理管理说 许多法社会学者持此说 美国当代法社会学家塞尔茨尼克认为,一个群 体的法律秩序,是基于合理性管理需要发展起来的。 2、马克思主义认为:法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、 国家出现而产生的,经历了一个长期的渐进的过程。 3、法的起源的各种学说与法的本质学说之间存在着内在一致和对应关系: 神创说与法的本质的神意论观点一致,是神学法学的主要内容;契约说是自然法学派观 点,与法的本质的理性论观点紧密联系。

二、原始社会的社会组织和社会规范 1、马克思主义认为,法不是从来就有的,也不是永恒存在的,而是人类社会发展到一 定历史阶段才出现的社会现象。 2、马克思主义认为,原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。 三、法产生的过程与标志 (一)法产生的根源(详细参考《法理学》教材) 经济的根源是最重要也是最主要的根源。 经济生活是人类社会生活最重要的生活, 而生 产力的发展状况是促使经济生活达到什么样的状况的根本力量。 如在经济落后时期的交换是 任意的、偶然的。此种交换对于所有参加交换的人都是真实的、平等的。随着经济的发展出 现了新的交换形式,它是有规则的。从表面看它对所有参与人都是一样的,但实质上此交换 首先和主要有利于掌握交换物品的人。 即交换规则的性质发生了变化, 为了表现新规则同以 往规则的区别,后人就把新的规则称之为法。 1、私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。 2、阶级的产生是法产生的阶级根源,又叫政治根源。 3、社会的发展是法产生的社会根源。 (二)法产生的主要标志★ 特殊公共权力系统即国家的产生、 权利和义务观念的形成与法律诉讼和司法的出现是法 的产生的主要标志。 1.特殊公共权力系统即国家的产生。 (1)原始社会的习惯是自然形成的,是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性 以及氏族首领的威信来保证实施的,其作用的范围限于本氏族; (2)法则是国家制定、认可、实行和用强制力保证实现的,法的适用范围则依国家权力 所及的地域来界定。 2.权利和义务观念的形成。 (1)原始社会依习惯行事,无所谓权利和义务。 (2)现在,社会成员之间却形成了权利和义务观念,出现了权利和义务的分离 ○1 在财产归属上有了“我的”“你的”“他的”之类的区别; 、 、

○2 在利益(权利)和负担(义务)分配上出现了不平等,即出现了特权; ○3 在享有权利履行义务上出现了明显的差别,有的人(贵族和富人)仅享受权利,而大 多数人仅承担义务。 3.法律诉讼和司法的出现。 标志着公力救济代替了私力救济, 文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇, 人们之间的 争端可以通过非暴力方式解决,社会的发展建立在理性基础上。 (三)法与原始社会规范的主要区别 1>.两者产生的方式不同。 法的产生是自觉的过程, 原始社会规范的产生是自发的过程。 2>.两者反映的利益和意志不同。 3>.两者保证实施的力量不同。 4.两者适用的范围不同。 四、法产生的一般规律 1、 法的产生经历了从个别调整到规范性调整、 一般规范性调整到法的调整的发展过程。 2、法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。 〔区别:习惯和 习惯法〕 3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的 分化、法的相对独立的发展过程。

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